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摘 要 职务侵占罪作为发案率较高的侵犯财产类犯罪，极大损害了公私财产权益，但在司法实践中，由于该罪属于刑民交叉领域，对案件的定性上存在争议，焦点主要集中在对该罪主体范围的界定上。本文从一则案例分析展开，进而对职务侵占的主客观要件进行分析，并最后结合案例总结出判处职务侵占罪的主题路径，以期本文能为司法实践提供参考。
关键词 职务侵占 犯罪主体 职务便利
作者简介：赵灿，天津市东丽区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.170
一、争议焦点与问题的提出
（一）基本案情
福州蓝天餐饮有限公司（以下简称蓝天公司）于2000年成立，被告人李某系该公司股东，与该公司另一股东张某出资比例各占50%，该公司成立后从未就盈利正式进行分红，只有在合作单位无力支付公司货款时，提出将自己的底商冲抵货款，李某和张某就分别将抵来的底商占为已有，不再交给公司。此外，李某还将自己的一个底商出租给公司，公司从未支付租金，至案发前已拖欠李某租金40万元。2000年1月至2010年1月间，李某任该公司法定代表人，2010年2月，法定代表人变更为股东张某。2008年至2012年间，被告人李某代表公司办理与福州红太阳公司就一起买卖合同进行谈判，谈判结束后，在2012年6月份，李某其在另一股东张某不知情的情况下，以公司名义从福州红太阳公司将货款90万元领走，并将该90万元用于购买福州大熊公司作为货款冲抵给公司的价值130万元的底商，并将该底商落户于自己的名下。福州大熊公司收到130万后将该笔钱款作为货款打给蓝天公司。
（二）问题的提出
本案中被告人李某作为公司的法定代理人参加谈判，后在失去公司职务身份后，仍以公司身份从对方公司领取货款，其犯罪行为发生被解除公司职务日期之后，其行为是否构成职务侵占罪的问题上存在三种观点：一种观点认为李某的行为不构成犯罪，本案应系民事纠纷，李某作为公司股东，有权利从公司取得分红，且公司还拖欠其租金，其将公司货款据为已有，是作为股东行使自我救济的手段，且其从对方公司领取货款时已不再担任公司法定代表人，不具有职务侵占的主体身份与职务便利，不构成职务侵占罪，另外本案社会危害较小，民事途径完全可以解决。第二种观点认为李某的行为构成挪用资金罪，李某领取货款时未经过财务人员，未入公司账户，并将李某将笔钱款加上自己储蓄用于购买大熊公司冲抵蓝天公司货款的底商，将底商落到自己名下，可以认定李某挪用本单位资金归个人使用，应当以挪用自己罪论处。第三种观点认为李某的行为构成职务侵占罪，李某是否在单位具有职务，应重点考察实质要件，李某虽然不再担任公司法定代表人，但是作为公司股东，并担任法定代表人长达十年之久，其实际上仍然行使原先的职责，并利用职责之便非法侵吞单位财务，属于职务侵占行为。本案的争议焦点在于认定单位工作人员的标准是什么，李某在无任何公司职务的基础上实施犯罪行为是否影响认定李某系蓝天公司的工作人员。
二、职务侵占犯罪主体的理论综述
（一）职务侵占罪的主体范围
职务侵占罪是指公司、企业、社会团体或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占位已有，数额较大的行为 。职务侵占罪的前身是公司、企业人员侵占单位财物罪，随着经济的发展和社会进步，企业所有制的形式呈现多样化趋势，为合理区分公务人员与劳务人员的界限，加强对私有财产的保护力度，刑法将公司、企业人员及其他单位人员纳入职务侵占罪的主体范围，故形成了现在的职务侵占罪。职务侵占罪是特殊主体，其范围包括公司、企业、社会团体或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，以及从事法定公务以外的村（居）委会、村民小组等基层组织人员。
构成职务侵占罪的主体范围外延究竟有多广， 是否公司、企业、社会团体或者其他单位的所有人员都均能成为职务侵占罪的主体？本文认为，在公司、企业、社会团体或者其他单位中，并不是所有的工作人员符合职务侵占罪的主体资格， 构成职务侵占罪的主体要满足一定条件：即能够利用职务便利即对本单位财物具有一定管理职权的人员，才能成为职务侵占罪的主体。对于只是在单位从事一般事务性工作且对单位财务没有任何管理职权的，即便将数额较大的本单位财物占位已有，也不构成职务侵占罪， 而是要根据行为人具体实施行为的性质，以盗窃罪、侵占罪、或者诈骗罪等罪名进行刑事处罚。
（二）利用职务便利的合理界限
职务侵占罪在客观方面最显著的特点是行为人利用职务上的便利。对职务的认定是理解职务侵占罪主体的关键。按照《现代汉语词典》的解释，“职务”是指“职位规定应该担任的工作”。而该词典对“职位”的解释是“机关或者团体中执行一定职务的位置” 。需要指出的是，职务不同于职权，职务侧重于需要行为人去做的工作，而职权是履行职务的行为人所享有的权力。职务上的便利的内涵是什么，职务上的便利是否包括工作上的便利，对此理论界存在分歧，一种观点认为职务上的便利应与工作上的便利相区分，对于一些纯属劳务性质的工作，行为人不具有主管、管理、经手本单位财物的职权的，不应当以职务侵占罪论处。而另一种观点认为职务上的便利涵盖工作上的便利，持该观点的人从历史解释的角度分析，认为职务侵占罪的前身即侵占罪规定了公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物即应定罪处罚。现行刑法出于用语简洁的考虑表述成为利用职务上的便利，但是并不能据此认为现行刑法将利用工作上的便利排除在利用职务上的便利之外。笔者同意第二种观点，利用职务上的便利的基础是行为人在单位具有一定的职责，而该职责包括在行为人的工作职责之内，即利用主管、管理、经手单位财物的便利。
三、职务侵占犯罪主体的认定路径
（一）职务侵占罪的主体认定原则 界定职务侵占罪的主体应遵循三步走原则，首先，要从形式上观察行为人是否具有单位工作人员身份，具体从行为人与单位签订的劳动合同、单位任命文件或者聘任合同、会议纪要等制式文件资料来加以分析判断，如果有材料证实行为人系该单位工作人员则足以认定。实践中需要注意的部分行为人在与单位解除劳动关系后，在对方不知情的情况下，仍然冒用单位工作人员身份与对方发生交易并将获得收益据为己有，在此情况下可以认定行为人与单位仍然存在事实上的劳动关系，行为人仍然行使单位赋予其的职责，属于职务侵占行为。
其次，要从实质上评判行为人是否具有单位工作人员身份。刑法注重实质合理性，判断是否是单位工作人员的实质性依据是：根据行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订劳动合同只作为形式考察内容。 也就是说只要行为人实际担任一定职务或担负一定职责，并且利用职责之便利侵吞单位财物的，说明其对单位财物具有实际上的管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。
最后，根据实质与形式相统一原则综合评判行为人是否具有单位工作人员身份。不论形式要件亦或实质要件，单凭一方容易失之偏颇，为准确认定事实，严把入罪标准，应当遵循实质与形式相统一的原则，并结合具体案件来分析行为人的身份，具体到本案，李某先前曾任蓝天公司法定代表人达十年之久，并对外代表公司处理各种事务。其不再担任公司法定代表人之后，实际上仍然行使法定代表人的原有职权，且除了公司高层一小部分人知晓公司法定代表人变更外，其余人等包括公司对外业务客户、公司工作人员仍然认为李某是公司法定代表人，所以才有案例中大熊公司将货款直接交由李某。从这个角度讲，虽然在李某在形式上不再担任公司法定代表人，但是从其在公司行为来看与其作为法定代表人期间的行为具有一定的延续性，所以不影响其作为单位公司人员的事实的成立，因此李某符合职务犯罪主体的资格。
（二）对本文案例的评析意见
结合本案的事实来看，被告人李某非法占有财物目的的实现是利用了其代理公司业务的职务便利，李某最后轻易的能以公司名义从大熊公司获得货款，归于其在签订合同前具有的公司法定代表人的身份，且在此之前蓝天公司对李某代表公司接受货款后再转交给公司的做法一直默许，并成为公司的惯例。那么李某的行为是否具有刑法惩罚性呢，本文对此持肯定态度，首先李某与张某共同出资成立的蓝天公司是一家有限责任公司。该公司是依照公司法成立的具有独立法人资格的公司，虽然股东是公司财产的最终收益人，但公司财产不能理解为股东个人财产。 另外根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑人若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得财物部分或者全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。根据该解释规定，单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订合同后将取得的财物占为已有的，如果构成犯罪应当追究其刑事责任，本文案例中李某的行为如果构成犯罪应当对其追究刑事责任。
另外，李某代表公司虽然是向大熊公司领取的货款，但侵占的并非是大熊公司财物而是本单位财物，李某在担任蓝天公司法定代表人期间与大熊公司签订合同且已成立，系有效、合法合同，根据《民法通则》财产所有权从财产交付时转移的规定，该90万元货款从大熊公司交付之时起转移给蓝天公司所有，所以说李某领取的90万元货款是蓝天公司依法所有的财物。李某在在领取货款时持有真实的公司印章及财物章，是以蓝天公司的名义对外进行活动，明显具有职务性，属于利用职务的便利。而在其领取货款后私自购买房产后落户到自己名下，并将该底商用于经营自家餐馆，可见其具有非法占有的目的，侵害了其所在单位蓝天公司的利益，综合以上分析，本文认为应对被告人李某以职务侵占罪定罪处罚。
注释：
王作富.刑法分则实务研究（中）.中国方正出版社.2014.1001.
现代汉语词典.商务印书馆.1996.1616.
中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.中国刑事审判指导案例4：侵犯财产罪.法律出版社.2011.517.
王伟.投机取巧造成公司资金亏空股东行为是否职务侵占.检察日报.2012年9月18日，第003版.
关键词 职务侵占 犯罪主体 职务便利
作者简介：赵灿，天津市东丽区人民检察院。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.170
一、争议焦点与问题的提出
（一）基本案情
福州蓝天餐饮有限公司（以下简称蓝天公司）于2000年成立，被告人李某系该公司股东，与该公司另一股东张某出资比例各占50%，该公司成立后从未就盈利正式进行分红，只有在合作单位无力支付公司货款时，提出将自己的底商冲抵货款，李某和张某就分别将抵来的底商占为已有，不再交给公司。此外，李某还将自己的一个底商出租给公司，公司从未支付租金，至案发前已拖欠李某租金40万元。2000年1月至2010年1月间，李某任该公司法定代表人，2010年2月，法定代表人变更为股东张某。2008年至2012年间，被告人李某代表公司办理与福州红太阳公司就一起买卖合同进行谈判，谈判结束后，在2012年6月份，李某其在另一股东张某不知情的情况下，以公司名义从福州红太阳公司将货款90万元领走，并将该90万元用于购买福州大熊公司作为货款冲抵给公司的价值130万元的底商，并将该底商落户于自己的名下。福州大熊公司收到130万后将该笔钱款作为货款打给蓝天公司。
（二）问题的提出
本案中被告人李某作为公司的法定代理人参加谈判，后在失去公司职务身份后，仍以公司身份从对方公司领取货款，其犯罪行为发生被解除公司职务日期之后，其行为是否构成职务侵占罪的问题上存在三种观点：一种观点认为李某的行为不构成犯罪，本案应系民事纠纷，李某作为公司股东，有权利从公司取得分红，且公司还拖欠其租金，其将公司货款据为已有，是作为股东行使自我救济的手段，且其从对方公司领取货款时已不再担任公司法定代表人，不具有职务侵占的主体身份与职务便利，不构成职务侵占罪，另外本案社会危害较小，民事途径完全可以解决。第二种观点认为李某的行为构成挪用资金罪，李某领取货款时未经过财务人员，未入公司账户，并将李某将笔钱款加上自己储蓄用于购买大熊公司冲抵蓝天公司货款的底商，将底商落到自己名下，可以认定李某挪用本单位资金归个人使用，应当以挪用自己罪论处。第三种观点认为李某的行为构成职务侵占罪，李某是否在单位具有职务，应重点考察实质要件，李某虽然不再担任公司法定代表人，但是作为公司股东，并担任法定代表人长达十年之久，其实际上仍然行使原先的职责，并利用职责之便非法侵吞单位财务，属于职务侵占行为。本案的争议焦点在于认定单位工作人员的标准是什么，李某在无任何公司职务的基础上实施犯罪行为是否影响认定李某系蓝天公司的工作人员。
二、职务侵占犯罪主体的理论综述
（一）职务侵占罪的主体范围
职务侵占罪是指公司、企业、社会团体或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占位已有，数额较大的行为 。职务侵占罪的前身是公司、企业人员侵占单位财物罪，随着经济的发展和社会进步，企业所有制的形式呈现多样化趋势，为合理区分公务人员与劳务人员的界限，加强对私有财产的保护力度，刑法将公司、企业人员及其他单位人员纳入职务侵占罪的主体范围，故形成了现在的职务侵占罪。职务侵占罪是特殊主体，其范围包括公司、企业、社会团体或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，以及从事法定公务以外的村（居）委会、村民小组等基层组织人员。
构成职务侵占罪的主体范围外延究竟有多广， 是否公司、企业、社会团体或者其他单位的所有人员都均能成为职务侵占罪的主体？本文认为，在公司、企业、社会团体或者其他单位中，并不是所有的工作人员符合职务侵占罪的主体资格， 构成职务侵占罪的主体要满足一定条件：即能够利用职务便利即对本单位财物具有一定管理职权的人员，才能成为职务侵占罪的主体。对于只是在单位从事一般事务性工作且对单位财务没有任何管理职权的，即便将数额较大的本单位财物占位已有，也不构成职务侵占罪， 而是要根据行为人具体实施行为的性质，以盗窃罪、侵占罪、或者诈骗罪等罪名进行刑事处罚。
（二）利用职务便利的合理界限
职务侵占罪在客观方面最显著的特点是行为人利用职务上的便利。对职务的认定是理解职务侵占罪主体的关键。按照《现代汉语词典》的解释，“职务”是指“职位规定应该担任的工作”。而该词典对“职位”的解释是“机关或者团体中执行一定职务的位置” 。需要指出的是，职务不同于职权，职务侧重于需要行为人去做的工作，而职权是履行职务的行为人所享有的权力。职务上的便利的内涵是什么，职务上的便利是否包括工作上的便利，对此理论界存在分歧，一种观点认为职务上的便利应与工作上的便利相区分，对于一些纯属劳务性质的工作，行为人不具有主管、管理、经手本单位财物的职权的，不应当以职务侵占罪论处。而另一种观点认为职务上的便利涵盖工作上的便利，持该观点的人从历史解释的角度分析，认为职务侵占罪的前身即侵占罪规定了公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物即应定罪处罚。现行刑法出于用语简洁的考虑表述成为利用职务上的便利，但是并不能据此认为现行刑法将利用工作上的便利排除在利用职务上的便利之外。笔者同意第二种观点，利用职务上的便利的基础是行为人在单位具有一定的职责，而该职责包括在行为人的工作职责之内，即利用主管、管理、经手单位财物的便利。
三、职务侵占犯罪主体的认定路径
（一）职务侵占罪的主体认定原则 界定职务侵占罪的主体应遵循三步走原则，首先，要从形式上观察行为人是否具有单位工作人员身份，具体从行为人与单位签订的劳动合同、单位任命文件或者聘任合同、会议纪要等制式文件资料来加以分析判断，如果有材料证实行为人系该单位工作人员则足以认定。实践中需要注意的部分行为人在与单位解除劳动关系后，在对方不知情的情况下，仍然冒用单位工作人员身份与对方发生交易并将获得收益据为己有，在此情况下可以认定行为人与单位仍然存在事实上的劳动关系，行为人仍然行使单位赋予其的职责，属于职务侵占行为。
其次，要从实质上评判行为人是否具有单位工作人员身份。刑法注重实质合理性，判断是否是单位工作人员的实质性依据是：根据行为人是否在单位具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订劳动合同只作为形式考察内容。 也就是说只要行为人实际担任一定职务或担负一定职责，并且利用职责之便利侵吞单位财物的，说明其对单位财物具有实际上的管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。
最后，根据实质与形式相统一原则综合评判行为人是否具有单位工作人员身份。不论形式要件亦或实质要件，单凭一方容易失之偏颇，为准确认定事实，严把入罪标准，应当遵循实质与形式相统一的原则，并结合具体案件来分析行为人的身份，具体到本案，李某先前曾任蓝天公司法定代表人达十年之久，并对外代表公司处理各种事务。其不再担任公司法定代表人之后，实际上仍然行使法定代表人的原有职权，且除了公司高层一小部分人知晓公司法定代表人变更外，其余人等包括公司对外业务客户、公司工作人员仍然认为李某是公司法定代表人，所以才有案例中大熊公司将货款直接交由李某。从这个角度讲，虽然在李某在形式上不再担任公司法定代表人，但是从其在公司行为来看与其作为法定代表人期间的行为具有一定的延续性，所以不影响其作为单位公司人员的事实的成立，因此李某符合职务犯罪主体的资格。
（二）对本文案例的评析意见
结合本案的事实来看，被告人李某非法占有财物目的的实现是利用了其代理公司业务的职务便利，李某最后轻易的能以公司名义从大熊公司获得货款，归于其在签订合同前具有的公司法定代表人的身份，且在此之前蓝天公司对李某代表公司接受货款后再转交给公司的做法一直默许，并成为公司的惯例。那么李某的行为是否具有刑法惩罚性呢，本文对此持肯定态度，首先李某与张某共同出资成立的蓝天公司是一家有限责任公司。该公司是依照公司法成立的具有独立法人资格的公司，虽然股东是公司财产的最终收益人，但公司财产不能理解为股东个人财产。 另外根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑人若干问题的规定》第三条规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得财物部分或者全部占为已有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。根据该解释规定，单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订合同后将取得的财物占为已有的，如果构成犯罪应当追究其刑事责任，本文案例中李某的行为如果构成犯罪应当对其追究刑事责任。
另外，李某代表公司虽然是向大熊公司领取的货款，但侵占的并非是大熊公司财物而是本单位财物，李某在担任蓝天公司法定代表人期间与大熊公司签订合同且已成立，系有效、合法合同，根据《民法通则》财产所有权从财产交付时转移的规定，该90万元货款从大熊公司交付之时起转移给蓝天公司所有，所以说李某领取的90万元货款是蓝天公司依法所有的财物。李某在在领取货款时持有真实的公司印章及财物章，是以蓝天公司的名义对外进行活动，明显具有职务性，属于利用职务的便利。而在其领取货款后私自购买房产后落户到自己名下，并将该底商用于经营自家餐馆，可见其具有非法占有的目的，侵害了其所在单位蓝天公司的利益，综合以上分析，本文认为应对被告人李某以职务侵占罪定罪处罚。
注释：
王作富.刑法分则实务研究（中）.中国方正出版社.2014.1001.
现代汉语词典.商务印书馆.1996.1616.
中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.中国刑事审判指导案例4：侵犯财产罪.法律出版社.2011.517.
王伟.投机取巧造成公司资金亏空股东行为是否职务侵占.检察日报.2012年9月18日，第003版.