摘要：贪污罪与私分国有资产罪存在许多相似之处，在司法实践中，这两个罪名的认定问题，在同一案件中通常存在较大争议。两罪量刑差距较大，因此对二者正确辩析意义重大。本文将理论问题与司法实践相结合，对贪污罪与私分国有资产罪的认定进行探讨。
　　关键词：贪污罪；私分国有资产罪；主体资格；客观表现
　　目前，在国有企业改制的过程中，隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的情况比比皆是，许多此类的犯罪层出不穷，造成大量国有资产流失。刑法的规制，成为最后保护国有资产在企业改制中不受损害的最后一道屏障。然而就目前情况看，有关此类损害国有资产的犯罪行为的定性问题，仍旧是各地检法机关不易辨清的一个难题。
　　一、贪污罪与私分国有资产罪主体资格的辨析
　　主体（行为人）的范围和数量不同。在最高人民法院和最高人民检察院罪名解释出台之前，理论界和司法实践对私分国有资产罪的称谓中都带有“集体”二字：集体私分罪、集体私分国有资产罪、集体私分公款罪。可见，“集体”一词提示了私分国有资产罪复数行为主体的团体性或整体性，它能使人们对私分主体的范围大小及其与单位之间的关系有一个大体性的掌握。而贪污罪中主体的团体性或多数性并不是其必备的特征，但隐瞒国有资产过程中的贪污行为，恰恰多表现出多人或集体行为的特点，一般为以上级为主的上级与下级的共同贪污；或者是负有监管义务的上级未尽义务致使下级贪污的行为。这也是在实践中，对此类犯罪认定不一，易被混淆的一个原因这所在。即便如此，我们仍可从主体的数量和范围这一点上对二罪加以斟别：首先，私分国有资产罪的主体强调的是单位的整体性，而共同贪污行为表现出的则是主体的多数性，而不在于是否为整个企业的行为。这也不是说，凡是企业内绝大多数人参与的即为私分国有资产罪，而少部分人实行的即为共同贪污犯罪。不能片面的单纯以人数多少来加以区分。其次，在同为多数主体的情况下，二罪主体的分工也是不同的：贪污犯罪行为的主体为多数时，各主体之间的行为往往是相互联系、相互配合，各环节之间是缺一不可的。而私分国有资产罪，犯罪的主体只是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，各主体之间往往形成一种合议，其牵连性不明显。当然也只能由这些人员承担刑事责任。
　　二、贪污罪与私分国有资产罪主观故意的辨析
　　贪污罪的主观构成上要求必须是个人故意，过失不可能构成贪污罪。是贪污罪的犯罪主体，其如果想将国有财产据为己有，必然要利用职务上形成的优势与方便，而实施的非法将国有资产占为已有的行为。如果是共同贪污，各个犯罪行为人主观上也必然同时具备非法占有国有资产的主观愿望，故意共同实施犯罪行为。私分国有资产罪反映的是单位的整体意志，必然是为了单位的利益或单位多数人的利益实施私分行为，利益均沾，有一部分人虽然分得了财物但并未直接参与具体决策，因此这种情况就不能说明这部分人有主观故意，虽然有犯罪行为，但不符合法律规定，对其就不能定罪。单位整体意志的表现就是私分国有资产行为必须“以单位名义”实施。“以单位名义”则指私分行为需要经过单位的研究决定。
　　从本质上讲，二者均属国家工作人员利用职务便利实施的以公谋私，以非法占有为最终目的的故意犯罪，因此，通过以上分析，要正确区分两罪首要的区分就是分析犯罪嫌疑人主观上是为自己还是为单位，同时要分析具体实施的行为，单位公职人员的个人意志是否上升为单位的意志。
　　策划者或参与者主观方面的目的不同，所谓主观目的是指决策者是为自己或少数人谋取利益还是为大多数人谋取利益。在私分国有资产罪中，决策者及参与者多是为企业内部大多数人的利益而行为，因而私分对象除了决策者外，还有单位内部的其他人，并且这“其他人”常常人数众多。例如：某国有企业的负责人员用假发票报销，谋取公款，但为了平复个别职工的不平，抽出部分赃款给职工发奖金的案例。虽然从表现上符合私分国有资产罪的得赃对象的集体性的客观特征，但实际上仍是企业负责人员为了自己的利益而扩大分赃的范围，故应仅追究负责人员的体育活动犯罪的刑事责任。
　　得赃者的主观方面是否具有共同的犯罪故意不同。在贪污行为中也常常出现得赃者的范围大于决策者或参与者的情形，鉴于此类情形，可以从得赃者在主观上是否具有共同的犯罪故意来加以界分。若各得赃者对所得款物的来源、取得途径等均系明知，并且均存在占为私有的主观故意，则可认定谋取国资的行为人，即得赃者为共同贪污犯罪。但若得赃者中有部分人并不具有私占公产的故意，或者有些得赃者对所得款项的来龙去脉根本不清楚，只是被动的接受分配的话，则不可能构成贪污罪。而只能对存在故意的策划者追求私分国有资产罪的刑事责任。上例即可对此种情形加以说明。
　　三、贪污罪与私分国有资产罪客观表现的辨析
　　得赃者是否具有犯罪行为不同。此一区分标准是由上述“是否具有共同的犯罪故意”延伸而来，故尔可与上述标准结合予以判断。在私分国有资产罪中，策划者之外的绝大多数得赃者，因为没有谋取私利的犯罪故意，故也没有实施隐瞒国有资产的犯罪行为；而在贪污犯罪中，各个得赃者均实施一定的犯罪行为，且行为表现出共同性，或者共同实施同一性质的行为，或者因职务的不同而具有各自不同的分工。
　　分得赃款的行为在企业内部的公开性不同。私分国有资产罪的犯罪行为一般在单位内部具有相对的公开性，因为其常是以“以单位名义”做出的，因此私分国资的行为不仅私分对象知道，私分对象范围之外的人往往也知道，只是由于自己不符合私分对象的条件而未能分到钱物。但贪污犯罪是绝对不公开的，行为的策划与实行都是秘密进行，绝不让策划分赃者之外的其他人得知。因而有学者也将“决定是否以单位名义做出”作为区分私分国有资产罪和贪污犯罪的关键，其实也就是讨论二罪之行为的公开性问题。
　　再有，司法实践中存在以分得国有财产人数的多寡为标准来对贪污罪与私分国有资产罪进行区分的情况。把将国有财产分给单位小匹成员、甚至个别人的行为，认定为共同贪污犯，把将国有财产分给单位全部成员或大多数成员的行为，认定为私分国有资产罪。其实这里存在着对贪污罪与私分国有资产罪这两个罪名的重大误解。不能绝对地以参与私分的人数在单位中属于多数或少数，也就是不能以占全体职工的比例为标准，形而上学地认为得到利益的行为人占据了单位绝大多数，就是私分国有资产了，占少数就是贪污。而应结合有权决策人的主观动机综合分析。即使国有资产只在一部分人员中私分，只要私分在有权决定者之外是公开的，单位的意志和集体利益得到体现，那么就是私分国有资产行为的性质。