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摘 要：从词义上来看，罗马法上占有与对物的一种事实上占据和支配状态有关。罗马法的所有权观念形成较早。日耳曼法中Gewere一词在日耳曼法中有两种含义：其一，有“保护”、“防御和保护”之意，是指对法律所保护的物进行支配，享有对于该物得请求裁判上保护的权利。其二，有“穿衣”、“着装”之意，表示对物的实际取得的意义，以事实上的力量取得对土地的支配。《意大利民法典》第 1140 条规定：占有是一种以行使所有权或其他物权的形式表现出的对物的权利。在大陆法系国家和地区，立法界和民法学者对占有概念的界定依然是众说纷纭，莫衷一是。
1、占有的性质
现代各国的占有制度，都是罗马法上的占有与日耳曼法上的Gewcre制度的继承与发展。因此，本文讨论占有的性质，也就是从这两种不同的占有制度谈起。罗马法上的占有，是一个涉及面较窄的制度，是在占有与所有发生冲突时，法律为保护社会的平和秩序而对占有进行保护，此时的占有保护被当做一种手段，而不是目的，占有是对权利事实上的行使，因此，占有的性质应是一种事实，即对物的事实上的管领力。作为罗马法的继承者，法国民法典中占有也被规定为一种事实，日本民法典虽明文规定了占有权，但从其法律条文分析，其实质也是一种事实。
德国与瑞士民法典主要采纳了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德国与瑞士民法中的占有制度极其复杂，是对整个物权法领域占有的抽象概括，因此其占有性质也应在区分有权占有与无权占有的前提予以区分认定。首先，有权占有的性质是一项权能，此时的占有表现为本权的表现形式，例如，承租人对其租赁物的占有，这种占有表现为租赁权的一种形式，是一种权能。其次，无权占有的性质是一种事实，这一点和罗马法上的占有是相同的。因此，要明确占有的性质，就必须区分占有权能和占有事实两种不同情形。占有做为一种权能是指有本权的占有，占有是本权所表现出来的一种权利表现形式，即占有权能。占有做为一种事实是指没有本权的占有，法律为维持稳定的法律状态而对占有予以保护，其效力来源于法律的直接规定。占有做为一种事实与占有做为一种权能有一个共同点，即占有人得对标的物实施支配力，但两者支配力的来源是不同的，占有事实的支配力来源于法律的直接规定，占有权能的支配力来源于本权的效力。
2、完善占有的权利推定效力的建议
2.1、进一步明确权利推定的主体、客体及其范围的具体规定
占有是物权公示公信力的基础，现代民法规定善意取得制度，主要是为了维护交易的安全和便利。善意取得之所以能够产生，其根本原因在于，占有能够产生表彰权利的法律效果。当然，在现实生活中，占有很有可能与权利是重合的，但在许多情况下，这两者也可能是截然分离的，当从事交易时，当事人往往很难进行详尽的调查以确认占有人的财产是否合法以及是否具有相应的处分权能，而且在此过程中还要支付大量的成本，花费大量的时间。而且即使做出此种调查，也未必能够确定交易人是否享有处分权，如果占有人处分财产，受让人已经对占有人的占有形成合理的信赖，即相信其具有合法的处分权，此种信赖利益如果不能得到法律保护的话，便无法维护交易安全。因此为了避免增加交易成本，维护交易安全，促进交易便捷，只能赋予动产占有人的占有具有表彰权利的功能。主体的推定对于任何占有情形均可以适用，不论其占有属于有权占有或无权占有、善意占有或恶意占有、有过失占有或无过失占有等均在所不问，只要是占有人，都受权利推定。
对占有权利推定客体的范围包含动产，但因为不动产物权登记制度，对不动产物权的权利推定应该根据不同的情形有所区别对待。不论是动产还是不动产，占有被推定为“合法”占有是占有权利推定效力的第一层体现。对于不动产不考虑其是否有登记。将占有推定为所有是占有权利推定效力的第二层体现，对于动产和未登记的不动产，均应该适用。对于未登记的不动产，因其没有登记，所以与登记制度不存在实质性的冲突，而且占有的公信力还可以弥补未登记的不动产不具有公示、公信力这一缺点。但对于已经登记过的不动产不应该适用，因为对于已经登记的不动产而言，登记的公示公信力强于占有的权利推定效力。所以我认为我国物权法对占有权利的推定应规定为：占有人在占有物上行使的权利，推定其享有此权利。对于动产和不动产均可适用。不动产的登记与占有不一致时，以登记为准。未登记的不动产仍适用占有权利推定。
我国物权立法对于占有的权利推定范围没有做出规定，参考其他大陆法系国家或地区民法的规定，应理解占有的权利推定范围包括所有权、债权或其他物权的推定。占有人在占有物上行使的权利，只要是以占有为内容的，都应该被推定其符合法律的规定并且享有此权利。无论其是物权或债权均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原则上推定在占有物上享有所有权。但是必须注意的是，如果不是以占有为内容的权利（例如抵押权），就不应该推定。
2.2、明确占有的权利取得效力的具体规定
在占有的权利取得效力方面，我国规定了善意取得制度，但并没有规定时效取得制度。取得时效使占有这一事实行为向权利转变，使转变发生的重要因素就是占有和时间。所以占有对时效取得具有重要的意义。取得时效制度有利于确定财产的归属，化解因物的归属产生的纠纷。按照罗马法学家的观点，取得时效存在的意义在于防止占有和所有长期属于不同的人，以及因此而产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能在于“通过这个自动的机械，权利的缺陷就可以不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速的结合起来。取得时效制度可促进物尽其用，加速财产的流转，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度能维护交易的安全和法律关系的稳定，有利于稳定整个社会秩序。最后取得时效制度，可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与法官对证据的判断，及时解决法律纠纷，保护当事人的合法权益。 世界上大多数国家或地区的民法对取得时效制度都有相关规定。例如《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”中专门设时效一章，对取得时效和诉讼时效何都做了详细的规定。该法典第 2219 条规定：“时效谓依法律特定的条件，经过一定期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”这是在同一法律条文中对取得时效和消灭时效做出的规定。第 2265 条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院管辖区域内人住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”此外《法国民法典》对占有人的善意推定；时效的中止、中断、及最长取得时效等内容均做出了具体规定。《德国民法典》对动产和不动产分别规定了时效取得制度。《德国民法典》第 900 条和 927 条规定，不动产的取得时效有两种：第一种情形是已经登记的不动产所有人但实际上尚未取得所有权的人，如果此人在30 年期间内自主占有土地的，取得所有权；第二种情形是对他人的不动产经过 30 年的自主占有，可以通过公示催告程序取得不动产的所有权。《德国民法典》第 937 条至 945 条对动产的取得时效作了相关规定，从条文规定的内容来看，德国动产的时效取得必须符合善意、公然、和平、自主占有且经过10年期间的条件。日本民法将取得时效和诉讼时效规定在总则中的第七章时效中，日本民法将占有区分为善意占有与恶意占有、过失占有与无过失占有，并且对其分别规定了不同的时效取得期间。例如《日本民法典》第 162 条规定：“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失时，取得其所有权。”
不仅大陆法系国家规定时效取得制度，英美法系国家对此也做出了相关规定。例如美国在19 世纪确立了相反占有权的理论，根据此理论，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在规定的时期内没有采取阻止措施，从而土地的所有人就将丧失土地所有权，非法占有人取得该土地的所有权。非法占有人取得所有权需要具备一定的条件，即占有的期限一般是 20 年，并且须在土地上建造房屋、围墙、牧场或其他可以看得见的土地开发利用形式。
取得时效制度可确定财产的归属，促进物尽其用，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度有利于维护法律关系的稳定，有利于稳定社会经济秩序。还可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与判断，及时解决法律纠纷，及时保护当事人的合法权益。所以，我国立法应当对取得时效做出相关的立法规定。可以规定为，持续二十年，以所有的意思公开占有他人之物的，占有人取得该物的所有权。
2.3、对占有人与回复请求人的权利义务规定的细划
在占有人与回复请求权人的权利义务方面，我国物权法已经做出相关规定。但是我国物权法在物权占有人返还孳息的情形下没有对善意占有人和恶意占有人进行区别对待。规定善意占有人负有返还孳息的义务。因善意占有人在法律上被推定享有对占有物所行使的权利，所以善意占有人对其占有的占有物有使用、收益的权利。在善意占有人返还占有物时，仅需返还现存利益，并且可以请求偿还必要的费用以及有益费用。而恶意占有人则必须返还全部占有物产生的应有收益即孳息，恶意占有人对占有物所支付的必要费用，只能依民法关于无因管理的规定请求偿还。这个观点来源于法国民法上的“对孳息的宽恕”原则。大陆法系国家或地区的立法也普遍规定了对善意占有人收取孳息的保护。但我国物权法第二百四十三条规定无权占有人不加区分地要求，无权占有人应将原物及其孳息全部返还。并未借鉴法国民法的“对孳息的宽恕”原则，本人认为我国物权法作此规定不利于发挥物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救济途径与措施
占有防御权主要是针对正在进行的侵夺或妨害占有的行为而实施，如果侵夺或妨害行为已经结束，就已经没有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行为在客观上应是必要的，如果在占有正在被侵夺时有多种防御措施可以采取的，占有人应当选择对加害人影响最小的措施。对于误认为侵夺或妨害行为存在但是实际上并不存在的，以及自力防御超过必要限度的情形，就构成不正当的自力防御，防御人应当对其故意或过失承担赔偿责任。占有辅助人为保护占有人的占有也可以行使占有人自力防御权。
在侵夺行为已经实施结束后，占有人已经不能行使再自力防御权，但是为了使占有人的占有能够及时地得到恢复，占有人可以行使自力取回权。但自力取回权的行使需要符合一定的条件。例如，时间非常紧迫来不及请求有关国家机关援助；占有人需在合理的时间内行使取回权；行使占有取回权的只限于直接占有人。1占有人的自力取回权的行使因占有物是动产还是不动产而有所不同。占有物被侵夺的，如果是不动产，占有人可以在被侵夺后即时排除加害人的侵夺而直接取回。即时是指实行取回不动产所需要的最短时间，在司法实践中应就具有案件依客观标准加以判定。计算取回期间，应该考虑必要的预备行为，而且不应排除先与侵夺者进行短暂的谈判。被害人取回其物，超过“即时”的期间限制的，具有违法性。因为侵夺者占有侵夺物品时间增长，就已经形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救济权。如果被侵夺的占有物是动产，占有人有权就地或通过追踪的方式向加害人取回被侵夺物。“就地或追踪”是根据动产的移动性，对其空间范围所作的限制，以界定时间范围，实际上就相当于“即时”。所谓就地是指侵夺时占有人事实上支配到的空间范围；所谓追踪是指加害人虽然已经离开占有人事实上所能支配到的空间范围，但仍在占有人的追踪中范围内。
参考文献：
[1]宁红丽.物权法占有编[M].北京：中国人民大学出版社，2007：1.
[2]梅因.《古代法》，商务印书馆，1983 年版，第163页.
[3]王利明.论占有，民商法研究（4）[M]，北京：法律出版社，2001，456.
1、占有的性质
现代各国的占有制度，都是罗马法上的占有与日耳曼法上的Gewcre制度的继承与发展。因此，本文讨论占有的性质，也就是从这两种不同的占有制度谈起。罗马法上的占有，是一个涉及面较窄的制度，是在占有与所有发生冲突时，法律为保护社会的平和秩序而对占有进行保护，此时的占有保护被当做一种手段，而不是目的，占有是对权利事实上的行使，因此，占有的性质应是一种事实，即对物的事实上的管领力。作为罗马法的继承者，法国民法典中占有也被规定为一种事实，日本民法典虽明文规定了占有权，但从其法律条文分析，其实质也是一种事实。
德国与瑞士民法典主要采纳了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德国与瑞士民法中的占有制度极其复杂，是对整个物权法领域占有的抽象概括，因此其占有性质也应在区分有权占有与无权占有的前提予以区分认定。首先，有权占有的性质是一项权能，此时的占有表现为本权的表现形式，例如，承租人对其租赁物的占有，这种占有表现为租赁权的一种形式，是一种权能。其次，无权占有的性质是一种事实，这一点和罗马法上的占有是相同的。因此，要明确占有的性质，就必须区分占有权能和占有事实两种不同情形。占有做为一种权能是指有本权的占有，占有是本权所表现出来的一种权利表现形式，即占有权能。占有做为一种事实是指没有本权的占有，法律为维持稳定的法律状态而对占有予以保护，其效力来源于法律的直接规定。占有做为一种事实与占有做为一种权能有一个共同点，即占有人得对标的物实施支配力，但两者支配力的来源是不同的，占有事实的支配力来源于法律的直接规定，占有权能的支配力来源于本权的效力。
2、完善占有的权利推定效力的建议
2.1、进一步明确权利推定的主体、客体及其范围的具体规定
占有是物权公示公信力的基础，现代民法规定善意取得制度，主要是为了维护交易的安全和便利。善意取得之所以能够产生，其根本原因在于，占有能够产生表彰权利的法律效果。当然，在现实生活中，占有很有可能与权利是重合的，但在许多情况下，这两者也可能是截然分离的，当从事交易时，当事人往往很难进行详尽的调查以确认占有人的财产是否合法以及是否具有相应的处分权能，而且在此过程中还要支付大量的成本，花费大量的时间。而且即使做出此种调查，也未必能够确定交易人是否享有处分权，如果占有人处分财产，受让人已经对占有人的占有形成合理的信赖，即相信其具有合法的处分权，此种信赖利益如果不能得到法律保护的话，便无法维护交易安全。因此为了避免增加交易成本，维护交易安全，促进交易便捷，只能赋予动产占有人的占有具有表彰权利的功能。主体的推定对于任何占有情形均可以适用，不论其占有属于有权占有或无权占有、善意占有或恶意占有、有过失占有或无过失占有等均在所不问，只要是占有人，都受权利推定。
对占有权利推定客体的范围包含动产，但因为不动产物权登记制度，对不动产物权的权利推定应该根据不同的情形有所区别对待。不论是动产还是不动产，占有被推定为“合法”占有是占有权利推定效力的第一层体现。对于不动产不考虑其是否有登记。将占有推定为所有是占有权利推定效力的第二层体现，对于动产和未登记的不动产，均应该适用。对于未登记的不动产，因其没有登记，所以与登记制度不存在实质性的冲突，而且占有的公信力还可以弥补未登记的不动产不具有公示、公信力这一缺点。但对于已经登记过的不动产不应该适用，因为对于已经登记的不动产而言，登记的公示公信力强于占有的权利推定效力。所以我认为我国物权法对占有权利的推定应规定为：占有人在占有物上行使的权利，推定其享有此权利。对于动产和不动产均可适用。不动产的登记与占有不一致时，以登记为准。未登记的不动产仍适用占有权利推定。
我国物权立法对于占有的权利推定范围没有做出规定，参考其他大陆法系国家或地区民法的规定，应理解占有的权利推定范围包括所有权、债权或其他物权的推定。占有人在占有物上行使的权利，只要是以占有为内容的，都应该被推定其符合法律的规定并且享有此权利。无论其是物权或债权均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原则上推定在占有物上享有所有权。但是必须注意的是，如果不是以占有为内容的权利（例如抵押权），就不应该推定。
2.2、明确占有的权利取得效力的具体规定
在占有的权利取得效力方面，我国规定了善意取得制度，但并没有规定时效取得制度。取得时效使占有这一事实行为向权利转变，使转变发生的重要因素就是占有和时间。所以占有对时效取得具有重要的意义。取得时效制度有利于确定财产的归属，化解因物的归属产生的纠纷。按照罗马法学家的观点，取得时效存在的意义在于防止占有和所有长期属于不同的人，以及因此而产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能在于“通过这个自动的机械，权利的缺陷就可以不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速的结合起来。取得时效制度可促进物尽其用，加速财产的流转，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度能维护交易的安全和法律关系的稳定，有利于稳定整个社会秩序。最后取得时效制度，可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与法官对证据的判断，及时解决法律纠纷，保护当事人的合法权益。 世界上大多数国家或地区的民法对取得时效制度都有相关规定。例如《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”中专门设时效一章，对取得时效和诉讼时效何都做了详细的规定。该法典第 2219 条规定：“时效谓依法律特定的条件，经过一定期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”这是在同一法律条文中对取得时效和消灭时效做出的规定。第 2265 条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院管辖区域内人住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”此外《法国民法典》对占有人的善意推定；时效的中止、中断、及最长取得时效等内容均做出了具体规定。《德国民法典》对动产和不动产分别规定了时效取得制度。《德国民法典》第 900 条和 927 条规定，不动产的取得时效有两种：第一种情形是已经登记的不动产所有人但实际上尚未取得所有权的人，如果此人在30 年期间内自主占有土地的，取得所有权；第二种情形是对他人的不动产经过 30 年的自主占有，可以通过公示催告程序取得不动产的所有权。《德国民法典》第 937 条至 945 条对动产的取得时效作了相关规定，从条文规定的内容来看，德国动产的时效取得必须符合善意、公然、和平、自主占有且经过10年期间的条件。日本民法将取得时效和诉讼时效规定在总则中的第七章时效中，日本民法将占有区分为善意占有与恶意占有、过失占有与无过失占有，并且对其分别规定了不同的时效取得期间。例如《日本民法典》第 162 条规定：“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失时，取得其所有权。”
不仅大陆法系国家规定时效取得制度，英美法系国家对此也做出了相关规定。例如美国在19 世纪确立了相反占有权的理论，根据此理论，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在规定的时期内没有采取阻止措施，从而土地的所有人就将丧失土地所有权，非法占有人取得该土地的所有权。非法占有人取得所有权需要具备一定的条件，即占有的期限一般是 20 年，并且须在土地上建造房屋、围墙、牧场或其他可以看得见的土地开发利用形式。
取得时效制度可确定财产的归属，促进物尽其用，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度有利于维护法律关系的稳定，有利于稳定社会经济秩序。还可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与判断，及时解决法律纠纷，及时保护当事人的合法权益。所以，我国立法应当对取得时效做出相关的立法规定。可以规定为，持续二十年，以所有的意思公开占有他人之物的，占有人取得该物的所有权。
2.3、对占有人与回复请求人的权利义务规定的细划
在占有人与回复请求权人的权利义务方面，我国物权法已经做出相关规定。但是我国物权法在物权占有人返还孳息的情形下没有对善意占有人和恶意占有人进行区别对待。规定善意占有人负有返还孳息的义务。因善意占有人在法律上被推定享有对占有物所行使的权利，所以善意占有人对其占有的占有物有使用、收益的权利。在善意占有人返还占有物时，仅需返还现存利益，并且可以请求偿还必要的费用以及有益费用。而恶意占有人则必须返还全部占有物产生的应有收益即孳息，恶意占有人对占有物所支付的必要费用，只能依民法关于无因管理的规定请求偿还。这个观点来源于法国民法上的“对孳息的宽恕”原则。大陆法系国家或地区的立法也普遍规定了对善意占有人收取孳息的保护。但我国物权法第二百四十三条规定无权占有人不加区分地要求，无权占有人应将原物及其孳息全部返还。并未借鉴法国民法的“对孳息的宽恕”原则，本人认为我国物权法作此规定不利于发挥物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救济途径与措施
占有防御权主要是针对正在进行的侵夺或妨害占有的行为而实施，如果侵夺或妨害行为已经结束，就已经没有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行为在客观上应是必要的，如果在占有正在被侵夺时有多种防御措施可以采取的，占有人应当选择对加害人影响最小的措施。对于误认为侵夺或妨害行为存在但是实际上并不存在的，以及自力防御超过必要限度的情形，就构成不正当的自力防御，防御人应当对其故意或过失承担赔偿责任。占有辅助人为保护占有人的占有也可以行使占有人自力防御权。
在侵夺行为已经实施结束后，占有人已经不能行使再自力防御权，但是为了使占有人的占有能够及时地得到恢复，占有人可以行使自力取回权。但自力取回权的行使需要符合一定的条件。例如，时间非常紧迫来不及请求有关国家机关援助；占有人需在合理的时间内行使取回权；行使占有取回权的只限于直接占有人。1占有人的自力取回权的行使因占有物是动产还是不动产而有所不同。占有物被侵夺的，如果是不动产，占有人可以在被侵夺后即时排除加害人的侵夺而直接取回。即时是指实行取回不动产所需要的最短时间，在司法实践中应就具有案件依客观标准加以判定。计算取回期间，应该考虑必要的预备行为，而且不应排除先与侵夺者进行短暂的谈判。被害人取回其物，超过“即时”的期间限制的，具有违法性。因为侵夺者占有侵夺物品时间增长，就已经形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救济权。如果被侵夺的占有物是动产，占有人有权就地或通过追踪的方式向加害人取回被侵夺物。“就地或追踪”是根据动产的移动性，对其空间范围所作的限制，以界定时间范围，实际上就相当于“即时”。所谓就地是指侵夺时占有人事实上支配到的空间范围；所谓追踪是指加害人虽然已经离开占有人事实上所能支配到的空间范围，但仍在占有人的追踪中范围内。
参考文献：
[1]宁红丽.物权法占有编[M].北京：中国人民大学出版社，2007：1.
[2]梅因.《古代法》，商务印书馆，1983 年版，第163页.
[3]王利明.论占有，民商法研究（4）[M]，北京：法律出版社，2001，456.