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软件企业的跨国经营
开拓国内、国际软件开发市场、扩大对软件外包企业的有效供给是保证我国软件外包企业健康、持续发展的必要手段。在国际市场的开拓方面,相对于印度而言,由于我国的软件外包企业整体规模较小、实力相对较弱,因此很难在短时间内在欧美市场上获得较大突破,而对于有着地缘优势和先行优势的日本市场,则有加大的可行性。这是因为自2002年以来,日本离岸外包的交易额便不断增加,2008年度的实际交易额为958亿日元,与前一年相比增加了34%。但是,从整个庞大的日本信息服务市场(16兆8千亿日元)来看,离岸外包所占的比例甚小,仅占日本信息服务市场的0.57%。
另一方面,2008年由日本政府所属的中小企业经营信息支援中心实施的《离岸开发的潮流和软件行业的结构调整》的调研可知,中小软件企业认为大型软件企业会进一步推进离岸外包,其原因如下:(1)日本的软件需求企业认为离岸外包会带来开发成本的下降,所以倾向于将业务外包给积极推进离岸外包的大型软件企业;(2)经过多次的磨合,接受日本软件开发的外国企业已经逐步适应日本软件行业的特性,其生产性在逐步提高;(3)随着软件开发趋于标准化这一潮流的发展,日本国内的软件需求企业和大型软件企业也会逐步提高软件开发的标准化程度,从而降低成本;(4)对于大型软件企业而言,它的下级承包商的规模越大,所需的分包层次就越少,也就越便于管理,在这方面,国外(中国或印度)的大型软件接包企业具有优势;(5)尽管大型企业的软件工程师趋向于与日本的中小软件企业合作,但是经营者已经将离岸外包作为将来的战略选择,并已经将一定数量的业务外包给了离岸企业。
由此可见,扩大软件外包,应用日本国内、国外两个资源已经是各大日本软件开发企业(包括制造商在内的最终用户)的必然选择。在这方面,中国的软件企业有可能成为日本扩大离岸外包业务的最大受益者,这是因为日本信息处理推进机构实施的《日本离岸外包调查报告2008年版》的数据显示,中国已经占有目前日本外包市场的60%。
为了充分利用现有的对日软件接包优势,我国的一些政府和软件开发企业正积极地顺应日本扩大离岸开发的潮流,努力将其业务吸引到本地。这些措施包括加大对日软件企业的招商力度,鼓励其在本地区设立桥梁企业等等。也有一些地方政府和较有实力的软件企业,开始在日本设立公司,力求通过这些公司扩大承接日本软件外包的份额。比如考虑到许多中小企业因实力有限,在日本设立分公司力不从心,大连市政府和大连高新园区管委会在东京住友大厦先期租用1000余平方米办公区域作为大连(日本)软件园,2008年12月3日开园仪式在日本东京住友大厦举行,首批入驻的企业就有35家之多。
从软件外包市场交易双方的力量对比来看,将软件开发工作外包给其它软件企业的一方处于优势,进而有可能滥用自己的优势市场地位,做出侵害接包方利益的行为。为了维护市场公平,也是为了维护日本中小软件企业的合法权益,日本的公平贸易委员会于2004年修改了《防止分包商推迟付款等行为的法律》(简称《分包法》),将软件行业的外包交易正式纳入该法的管辖范畴,2007年为了配合日本政府提出的“成长战略”,公平贸易委员会又公布了《在信息服务和软件产业实施分包法指南》。
考虑到我国软件企业在日本设立的分支机构主要是为了获得软件开发的承包订单,而且目前还没有能力和关系从原始发包商处获得订单,更多地是处于《分包法》中所定义的接包商的角色,不但归属于该法的管辖范畴,而且处于被保护者的地位,因此,了解该法的内容对于保护我国软件企业的合法权益保护有较大的作用。
《分包法》的管辖范围
日本的《分包法》主要从两个方面定义了该法律的管辖范围,即资金规模和交易内容。从资金规模来看:(1)资本金在3亿日元以上的企业与资本金在3亿日元以下的企业或个人之间的交易;(2)资本金在1千万日元以上3亿日元以下的企业与资本金在1千万日元以下的企业或个人之间的交易;(3)资本金在5千万日元以上的企业与资本金在5千万日元以下的企业或个人之间的交易;(4)资本金在1千万日元以上5千万日元以下的企业与资本金在1千万日元以下的企业与个人之间的交易。在上述四种情况下,前者属于分包商,是《分包法》的规制对象,后者属于接包商,是该法律的保护对象。
从交易内容来看,信息服务和软件产业中的(1)甲方委托乙方作成信息成果物;(2)甲方把对第三者提供的服务委托给乙方的交易有可能是《分包法》的管辖范围,在这种情况下,甲方属于分包商,乙方属于接包商。具体而言,法律中所指的信息成果物包括:程序(比如游戏软件、会计软件、家电的镶嵌式软件、顾客管理系统等)、电影电视节目(比如电视剧、电视广告片、收音机节目、动画片等)、文字与图形和色彩的结合体(比如设计图纸、商品的外形设计、咨询报告、杂志广告等)。
其中,信息成果物的作成委托又分为三种情况:(1)以上述信息成果物的出售为主营业务的企业将完成该信息成果物的部分或全部工作委托给他人,比如,软件开发企业将面向消费者销售的软件的作成委托给其他软件开发企业、软件开发企业将面向特定消费者的行业应用软件的作成委托给其他软件开发企业、家电制造企业等将镶嵌于产品内部的控制程序的作成委托给其他软件开发企业;(2)以承接上述信息成果物的作成为主营业务的企业将承接到的业务的部分工作委托给他人,比如软件开发企业将承接的行业应用软件的开发工作的部分或全部委托给其他软件开发企业、制造企业将镶嵌式软件的开发工作委托给其他软件开发企业;(3)以上述信息成果物的出售为主营业务的企业将自用软件等的作成的部分或全部委托给其他软件开发企业,比如,软件开发企业将自己公司使用的会计软件的开发工作委托给其他软件开发企业。上述三种情况的区别如图1所示。特别值得一提的是,只有图1中分包商和接包商之间的交易才是《分包法》的管辖范畴。
至于第二种情况的甲方把对第三者提供的服务委托给乙方的交易,在信息服务软件产业中,一般指软件开发企业将软件的售后服务委托给第三者的情况,在这种情况下,即使对顾客提供的售后服务在形式上是免费的,法律认为这种对价实际上已经包括在软件的价格里了,因此,同样视为有偿服务,要受到《分包法》的规制;另外软件使用说明书的翻译委托、印刷委托、公司用网页的制作委托也是《分包法》的管辖范畴(但是如果网页制作的外包部分是公司在技术上不能完成的则不属于该法的管辖范畴)。
如果上述业务发生在母公司和子公司之间,而且母公司对子公司的投资超过子公司资本金的50%时,法律上视二者之间的交易为同一公司的内部交易不予介入。但是如果不满足上述资本关系时,则同样要受到《分包法》的规制。
针对一些“通道企业”(指大公司为逃避《分包法》的规制而设立的小公司,通常其资本金小于该法规定的金额),《分包法应用指南》规定,当满足以下两个条件时,该“通道企业”被视为实质上的分包商,同样要接受《分包法》的规制,即(1)大企业实质上控制着“通道企业”(比如控制着50%以上的表决权;派出管理人员占到小企业高管的半数以上;控制着小企业的高管任免权);(2)“通道企业”将大企业委托业务的50%(金额或数量)以上转包给其他企业。
至于国外资本在日本设立的企业,只要其在资本金和交易内容上符合《分包法》的条件,则同样要受到该法的规制。特别值得一提的是,信息服务和软件产业的海外发包不适用于该法,比如日本软件企业将软件开发离岸到我国,这种情况下,无论资本金和交易内容如何都不被纳入《分包法》的管辖范畴。
分包商的义务
出于对接包方企业的保护,《分包法》规定了分包商的四项法律义务,这四项义务是非对称的,也就是说接包企业不受此约束。
提供书面文件的义务。《分包法》规定,一旦分包商和接包商之间的交易成立,则分包商应立刻以书面形式将记载了相关内容的书面文件提供给接包商。相关内容包括:双方企业的名称、信息成果物作成委托日期、接包商交付的产品内容(包括知识产权的归属问题)、分包商接受产品的时间和地点、分包商对产品的内容进行检查(验货)的地点和完成时间、支付的报酬及其时间、支票支付时的相关事项、有偿提供原材料时的相关事项。根据法律要求,上述内容要尽可能具体、详细。但是当交易的性质使上述某项内容无法达到具体详细时,分包商可以在文件上写明其原因和该项内容的具体可知时间,并在第一时间内提供追加文件。比如,在软件开发中,原始发包商在交易之处可能无法确定软件的具体功能,因此分包商也无法对接包商提出具体的要求,在这种情况下,书面文件需明确规定功能可知的具体时间,比如,某月某日或合同签订后若干天以内。另外,当支付的报酬无法用金额表示时,可以将其具体的计算方法写入书面合同。
特别值得一提的是,分包商不能以原始发包商的金额支付日期未定为理由,将支付日期笼统地定为原始发包商支付之后。
另外,如果内容记载全面的话,分包商与接包商之间的订单、收据可以看作与正式合同具有相同的效力。同时,书面文件可以通过邮寄、电子邮件或传真的方式传给接包商,分包商通过电子邮件传递的情况下要事先得到接包商的认可。
明确支付时间义务。《分包法》规定,分包商最迟要在接受信息成果物60天以内支付对价。
支付利息义务。《分包法》规定,如果分包商不能在接受信息成果物60天以内支付对价,则每推迟一天,支付相当于年利息14.6%的滞纳金。
文件保存义务。分包商有义务将写有具体交易内容的文件保存至少两年的义务。
法律禁止的分包商行为
为了防止分包商恶用自己的优势市场地位,《分包法》共规定了11种禁止行为。
(1)恶意压价。该类禁止行为包括以下四种情况,即分包商无视交易内容的难易程度,强行以相同比率降低对价;分包商以原始发包商的支付对价为基础,单方决定与接包商的交易价格,而且明显低于公平对价;对信息成果物的完成过程中产生的知识产权的价格支付明显低于公平对价;因为合同内容的改变而明显增加了接包商的工作量,但是分包商却对交易对价不进行相应修正。
(2)拒绝接受产品(信息成果物)。《分包法》禁止分包商以原始发包商拒绝接受产品为由而拒绝接受承包商完成的产品。
(3)无理退货。分包商经过验货后认为产品合格,但是在使用过程中发现了验货时无法发现的瑕疵,如果此事发生在交货后的六个月以内则可以要求退货;如果分包商验货后发现产品不合格,但是却没有立刻退货则失去了在六个月内可以退货的权力;在分包商书面委托接包商实施验货的情况下,如果事后发现了验货时无法发现的瑕疵或是证明验货行为有失误,则分包商有权在六个月内退货。除上述情况以外的退货被视为无理退货,属于违法行为。
(4)减少支付金额。此类禁止行为包括:接包商要求分包商以现金支付代替原定的支票支付时,分包商扣除的金额明显高于自己的现金筹措成本;以原始发包商削减支付金额为由减少对接包商的支付金额;分包商对纳期要求过严导致迟延交货,却以此为由减少支付金额;其他无法归于接包商过失的减少支付金额行为。
(5)变更合同内容。此类禁止行为主要包括:应原始发包商的要求实施的软件开发指示书的变更增加了接包商的工作量,但是分包商却拒绝负担全部的额外费用;对因上述原因产生的迟延交货采取拒收或减价行为;无故变更或取消合同内容却拒绝负担相关费用;无理拒绝接包商的相关信息请求,然后以产品与开发指示书不同为由拒绝接货或要求变更;分包商要求接包商的瑕疵担保期间超过其对原始发包商的瑕疵担保期间(通常为1年)。
(6)报复行为。《分包法》禁止分包商因为接包商向公平贸易委员会或中小企业厅举报其违法行为而采取报复行为,比如取消或减少交易量。
除此以外,其他的禁止行为包括(7)迟延付款;(8)捆绑销售;(9)给接包商带来经济损失的无理要求;(10)出具兑现困难的支票;(11)要求接包商提前对分包商的原材料货款进行结算。
主管机构及其执法过程
《分包法》的主管机构是日本的公平贸易委员会。根据《禁止私人垄断及确保公平交易法》于1947年设置的日本公平交易委员会是日本唯一的反垄断法行政主管机构。该委员会的决策机构包括一名委员长和四名委员。委员会成员须具有相应的法学或经济学知识,年龄在35岁到70岁之间,由首相征得参众两院同意后任命,但委员长须由天皇认证(需要经过天皇认证的官员包括中央各部委部长、委员长以及大使、公使等少数职务),委员会成员的每届任期为5年,可以连任。委员会要在委员长和另外两名委员出席后方可开会,委员会形成的决议需半数以上的出席者同意。
公平交易委员会下设事务总局,负责日常事务,总局下设办公厅、经济交易局和审查局,同时在全日本有9个派出机构。2008年公平交易委员会共有706名全日制工作人员,财政预算约为86亿日元(约合人民币6.5亿)。与1990年的474名工作人员和39亿日元的财政预算相比,有了很大的增加。考虑到泡沫经济后日本政府削减公务员人数和紧缩预算的趋势,公平交易委员定员和预算的增加,反映了日本政府对竞争政策的重视。
从隶属关系来看,该委员会在行政上隶属于日本的内阁府,但是在业务上它不接受任何机关的指导,具有独立性。法律还规定在委员任职期间,无法定事项的发生,即使是首相也不得免去委员会成员的职务或实施非自愿的减薪。同时委员会成员不得参加政治活动、不得参加议员选举、不得进行商业性的营利活动。而且除首相特批外,不得兼职其他有报酬的活动。可以说这一系列的规定一方面限制了委员的行为,但同时确保了公平交易委员会在中央政府层面上的独立性和中立性。另外,其垂直式隶属关系也削弱了地方政府部门的直接影响。
从法律授予的权力来看,公平交易委员会具有执行性行政立法权,可以根据议会公布的反垄断基本法制定相应的规则,而且具有强制性;具有调查权,在取得法院搜查证的情况下,可以对包括政府机关在内的机构进行入室搜查,获得相关资料;具有行政执法权,可以对违反《分包法》的行为发出禁令或处以罚款;具有准司法权,可以开庭审议当事人提出的行政复议要求;具有告发权,当事人违反了《分包法》的特定条款时,公平交易委员会可以提请当地检察院提起公诉;具有知情权,包括行政机关在内的团体、企业等违反《分包法》时,必须将事件经过、改善措施、处罚结果等书面告知公平交易委员会,对此后者可以公开发表自己的意见。
在实际的案件中,当接包商怀疑分包商的行为伤害了自己的利益,有可能违反《分包法》的规定时,可以向日本公平贸易委员会、日本中小企业厅、在日本九个地区设置的经济产业局中小企业科申请咨询。如果公平贸易委员会认为有必要进一步核查事实,则可以根据法律赋予的权限,要求分包商提供相应的资料并可以实施现场调查。如果事实证明分包商确实违反了《分包法》,则可以实施相应的处罚措施。
对于分包商的以下四种违法行为,即(1)没有履行提供书面文件义务;(2)没有履行文件保存义务;(3)拒绝提供相关资料或提供虚假资料;(4)对公平贸易委员会的现场调查采取回避、妨害或拒绝,公平贸易委员会可以对主要行为人和/或公司法人处以50万日元以下的罚款。
对于分包商的其他为违法行为,公平贸易委员会可以提出“劝告”,“劝告”的内容包括:(1)违法事实;(2)对本次违法行为的处罚措施(一般是恢复至接包商未受侵害状态);(3)防止类似事件再次发生的改善措施(有时会命令分包商提出书面的改善措施方案)。特别值得一提的是,这种“劝告”是以书面形式提出的,而且会通过公平贸易委员会的网页公开。
对于没有违法事实但是有违法倾向的分包商,公平贸易委员会可以提出“警告”,要求其提出书面的改善措施方案。
同样,如果接受咨询的中小企业厅事业环境部的交易科(负责《分包法》的政府部门)认为有必要实施进一步的调查,则可以根据法律赋予的权限,要求分包商提供相应的资料并可以实施现场调查。根据调查结果,中小企业厅可以做出两种:(1)如果违法事实轻微,中小企业厅可以直接向分包商提出改善命令;(2)如果违法事实较为严重,则中小企业厅会把案件移交给公平贸易委员会。
软件承包合同的标准化趋势
虽然《分包法》明令禁止分包商对揭发自己违法行为的接包商采取报复行为,但现实中一旦二者之间有了司法介入,维持稳定持续的交易关系会变得比较困难,而且往往是接包商处于弱势地位,失去获得生意的机会,甚至会破产。因此,为了防患于未然,公平贸易委员会主要在两个方面采取了措施,其一是强化事前宣传教育。主要做法是编制《分包法》的实施指南,在全国各地实施巡回演讲报告或是举办学习班,特别是在容易发生违法行为的行业(比如建筑业、制造业、软件业等)和时期(经济不景气时)实施重点宣传教育。
其二是从源头上解决问题。如前所述,因为原始发包商与分包商的交易内容在很大程度上会影响分包商与接包商的交易内容,比如软件开发指示书的模糊化问题、软件功能或纳期的大幅变动等问题。为此,公平贸易委员会一方面强化规制原始发包商与分包商交易行为的《反垄断法中关于委托交易中滥用市场优势地位的指南》的实施,同时与日本经济产业部和行业协会合作,编制《信息系统交易合同标准范本》,以此推行原始发包商与分包商之间交易合同的标准化,减少现存的商业习惯对合同内容的影响,进而减少发生歧义的可能性和对行业下游交易的负面影响。
在以后的研究中,我们将陆续分析日本软件外包行业的上述发展趋势,并探讨其对我国软件服务外包的影响。
开拓国内、国际软件开发市场、扩大对软件外包企业的有效供给是保证我国软件外包企业健康、持续发展的必要手段。在国际市场的开拓方面,相对于印度而言,由于我国的软件外包企业整体规模较小、实力相对较弱,因此很难在短时间内在欧美市场上获得较大突破,而对于有着地缘优势和先行优势的日本市场,则有加大的可行性。这是因为自2002年以来,日本离岸外包的交易额便不断增加,2008年度的实际交易额为958亿日元,与前一年相比增加了34%。但是,从整个庞大的日本信息服务市场(16兆8千亿日元)来看,离岸外包所占的比例甚小,仅占日本信息服务市场的0.57%。
另一方面,2008年由日本政府所属的中小企业经营信息支援中心实施的《离岸开发的潮流和软件行业的结构调整》的调研可知,中小软件企业认为大型软件企业会进一步推进离岸外包,其原因如下:(1)日本的软件需求企业认为离岸外包会带来开发成本的下降,所以倾向于将业务外包给积极推进离岸外包的大型软件企业;(2)经过多次的磨合,接受日本软件开发的外国企业已经逐步适应日本软件行业的特性,其生产性在逐步提高;(3)随着软件开发趋于标准化这一潮流的发展,日本国内的软件需求企业和大型软件企业也会逐步提高软件开发的标准化程度,从而降低成本;(4)对于大型软件企业而言,它的下级承包商的规模越大,所需的分包层次就越少,也就越便于管理,在这方面,国外(中国或印度)的大型软件接包企业具有优势;(5)尽管大型企业的软件工程师趋向于与日本的中小软件企业合作,但是经营者已经将离岸外包作为将来的战略选择,并已经将一定数量的业务外包给了离岸企业。
由此可见,扩大软件外包,应用日本国内、国外两个资源已经是各大日本软件开发企业(包括制造商在内的最终用户)的必然选择。在这方面,中国的软件企业有可能成为日本扩大离岸外包业务的最大受益者,这是因为日本信息处理推进机构实施的《日本离岸外包调查报告2008年版》的数据显示,中国已经占有目前日本外包市场的60%。
为了充分利用现有的对日软件接包优势,我国的一些政府和软件开发企业正积极地顺应日本扩大离岸开发的潮流,努力将其业务吸引到本地。这些措施包括加大对日软件企业的招商力度,鼓励其在本地区设立桥梁企业等等。也有一些地方政府和较有实力的软件企业,开始在日本设立公司,力求通过这些公司扩大承接日本软件外包的份额。比如考虑到许多中小企业因实力有限,在日本设立分公司力不从心,大连市政府和大连高新园区管委会在东京住友大厦先期租用1000余平方米办公区域作为大连(日本)软件园,2008年12月3日开园仪式在日本东京住友大厦举行,首批入驻的企业就有35家之多。
从软件外包市场交易双方的力量对比来看,将软件开发工作外包给其它软件企业的一方处于优势,进而有可能滥用自己的优势市场地位,做出侵害接包方利益的行为。为了维护市场公平,也是为了维护日本中小软件企业的合法权益,日本的公平贸易委员会于2004年修改了《防止分包商推迟付款等行为的法律》(简称《分包法》),将软件行业的外包交易正式纳入该法的管辖范畴,2007年为了配合日本政府提出的“成长战略”,公平贸易委员会又公布了《在信息服务和软件产业实施分包法指南》。
考虑到我国软件企业在日本设立的分支机构主要是为了获得软件开发的承包订单,而且目前还没有能力和关系从原始发包商处获得订单,更多地是处于《分包法》中所定义的接包商的角色,不但归属于该法的管辖范畴,而且处于被保护者的地位,因此,了解该法的内容对于保护我国软件企业的合法权益保护有较大的作用。
《分包法》的管辖范围
日本的《分包法》主要从两个方面定义了该法律的管辖范围,即资金规模和交易内容。从资金规模来看:(1)资本金在3亿日元以上的企业与资本金在3亿日元以下的企业或个人之间的交易;(2)资本金在1千万日元以上3亿日元以下的企业与资本金在1千万日元以下的企业或个人之间的交易;(3)资本金在5千万日元以上的企业与资本金在5千万日元以下的企业或个人之间的交易;(4)资本金在1千万日元以上5千万日元以下的企业与资本金在1千万日元以下的企业与个人之间的交易。在上述四种情况下,前者属于分包商,是《分包法》的规制对象,后者属于接包商,是该法律的保护对象。
从交易内容来看,信息服务和软件产业中的(1)甲方委托乙方作成信息成果物;(2)甲方把对第三者提供的服务委托给乙方的交易有可能是《分包法》的管辖范围,在这种情况下,甲方属于分包商,乙方属于接包商。具体而言,法律中所指的信息成果物包括:程序(比如游戏软件、会计软件、家电的镶嵌式软件、顾客管理系统等)、电影电视节目(比如电视剧、电视广告片、收音机节目、动画片等)、文字与图形和色彩的结合体(比如设计图纸、商品的外形设计、咨询报告、杂志广告等)。
其中,信息成果物的作成委托又分为三种情况:(1)以上述信息成果物的出售为主营业务的企业将完成该信息成果物的部分或全部工作委托给他人,比如,软件开发企业将面向消费者销售的软件的作成委托给其他软件开发企业、软件开发企业将面向特定消费者的行业应用软件的作成委托给其他软件开发企业、家电制造企业等将镶嵌于产品内部的控制程序的作成委托给其他软件开发企业;(2)以承接上述信息成果物的作成为主营业务的企业将承接到的业务的部分工作委托给他人,比如软件开发企业将承接的行业应用软件的开发工作的部分或全部委托给其他软件开发企业、制造企业将镶嵌式软件的开发工作委托给其他软件开发企业;(3)以上述信息成果物的出售为主营业务的企业将自用软件等的作成的部分或全部委托给其他软件开发企业,比如,软件开发企业将自己公司使用的会计软件的开发工作委托给其他软件开发企业。上述三种情况的区别如图1所示。特别值得一提的是,只有图1中分包商和接包商之间的交易才是《分包法》的管辖范畴。
至于第二种情况的甲方把对第三者提供的服务委托给乙方的交易,在信息服务软件产业中,一般指软件开发企业将软件的售后服务委托给第三者的情况,在这种情况下,即使对顾客提供的售后服务在形式上是免费的,法律认为这种对价实际上已经包括在软件的价格里了,因此,同样视为有偿服务,要受到《分包法》的规制;另外软件使用说明书的翻译委托、印刷委托、公司用网页的制作委托也是《分包法》的管辖范畴(但是如果网页制作的外包部分是公司在技术上不能完成的则不属于该法的管辖范畴)。
如果上述业务发生在母公司和子公司之间,而且母公司对子公司的投资超过子公司资本金的50%时,法律上视二者之间的交易为同一公司的内部交易不予介入。但是如果不满足上述资本关系时,则同样要受到《分包法》的规制。
针对一些“通道企业”(指大公司为逃避《分包法》的规制而设立的小公司,通常其资本金小于该法规定的金额),《分包法应用指南》规定,当满足以下两个条件时,该“通道企业”被视为实质上的分包商,同样要接受《分包法》的规制,即(1)大企业实质上控制着“通道企业”(比如控制着50%以上的表决权;派出管理人员占到小企业高管的半数以上;控制着小企业的高管任免权);(2)“通道企业”将大企业委托业务的50%(金额或数量)以上转包给其他企业。
至于国外资本在日本设立的企业,只要其在资本金和交易内容上符合《分包法》的条件,则同样要受到该法的规制。特别值得一提的是,信息服务和软件产业的海外发包不适用于该法,比如日本软件企业将软件开发离岸到我国,这种情况下,无论资本金和交易内容如何都不被纳入《分包法》的管辖范畴。
分包商的义务
出于对接包方企业的保护,《分包法》规定了分包商的四项法律义务,这四项义务是非对称的,也就是说接包企业不受此约束。
提供书面文件的义务。《分包法》规定,一旦分包商和接包商之间的交易成立,则分包商应立刻以书面形式将记载了相关内容的书面文件提供给接包商。相关内容包括:双方企业的名称、信息成果物作成委托日期、接包商交付的产品内容(包括知识产权的归属问题)、分包商接受产品的时间和地点、分包商对产品的内容进行检查(验货)的地点和完成时间、支付的报酬及其时间、支票支付时的相关事项、有偿提供原材料时的相关事项。根据法律要求,上述内容要尽可能具体、详细。但是当交易的性质使上述某项内容无法达到具体详细时,分包商可以在文件上写明其原因和该项内容的具体可知时间,并在第一时间内提供追加文件。比如,在软件开发中,原始发包商在交易之处可能无法确定软件的具体功能,因此分包商也无法对接包商提出具体的要求,在这种情况下,书面文件需明确规定功能可知的具体时间,比如,某月某日或合同签订后若干天以内。另外,当支付的报酬无法用金额表示时,可以将其具体的计算方法写入书面合同。
特别值得一提的是,分包商不能以原始发包商的金额支付日期未定为理由,将支付日期笼统地定为原始发包商支付之后。
另外,如果内容记载全面的话,分包商与接包商之间的订单、收据可以看作与正式合同具有相同的效力。同时,书面文件可以通过邮寄、电子邮件或传真的方式传给接包商,分包商通过电子邮件传递的情况下要事先得到接包商的认可。
明确支付时间义务。《分包法》规定,分包商最迟要在接受信息成果物60天以内支付对价。
支付利息义务。《分包法》规定,如果分包商不能在接受信息成果物60天以内支付对价,则每推迟一天,支付相当于年利息14.6%的滞纳金。
文件保存义务。分包商有义务将写有具体交易内容的文件保存至少两年的义务。
法律禁止的分包商行为
为了防止分包商恶用自己的优势市场地位,《分包法》共规定了11种禁止行为。
(1)恶意压价。该类禁止行为包括以下四种情况,即分包商无视交易内容的难易程度,强行以相同比率降低对价;分包商以原始发包商的支付对价为基础,单方决定与接包商的交易价格,而且明显低于公平对价;对信息成果物的完成过程中产生的知识产权的价格支付明显低于公平对价;因为合同内容的改变而明显增加了接包商的工作量,但是分包商却对交易对价不进行相应修正。
(2)拒绝接受产品(信息成果物)。《分包法》禁止分包商以原始发包商拒绝接受产品为由而拒绝接受承包商完成的产品。
(3)无理退货。分包商经过验货后认为产品合格,但是在使用过程中发现了验货时无法发现的瑕疵,如果此事发生在交货后的六个月以内则可以要求退货;如果分包商验货后发现产品不合格,但是却没有立刻退货则失去了在六个月内可以退货的权力;在分包商书面委托接包商实施验货的情况下,如果事后发现了验货时无法发现的瑕疵或是证明验货行为有失误,则分包商有权在六个月内退货。除上述情况以外的退货被视为无理退货,属于违法行为。
(4)减少支付金额。此类禁止行为包括:接包商要求分包商以现金支付代替原定的支票支付时,分包商扣除的金额明显高于自己的现金筹措成本;以原始发包商削减支付金额为由减少对接包商的支付金额;分包商对纳期要求过严导致迟延交货,却以此为由减少支付金额;其他无法归于接包商过失的减少支付金额行为。
(5)变更合同内容。此类禁止行为主要包括:应原始发包商的要求实施的软件开发指示书的变更增加了接包商的工作量,但是分包商却拒绝负担全部的额外费用;对因上述原因产生的迟延交货采取拒收或减价行为;无故变更或取消合同内容却拒绝负担相关费用;无理拒绝接包商的相关信息请求,然后以产品与开发指示书不同为由拒绝接货或要求变更;分包商要求接包商的瑕疵担保期间超过其对原始发包商的瑕疵担保期间(通常为1年)。
(6)报复行为。《分包法》禁止分包商因为接包商向公平贸易委员会或中小企业厅举报其违法行为而采取报复行为,比如取消或减少交易量。
除此以外,其他的禁止行为包括(7)迟延付款;(8)捆绑销售;(9)给接包商带来经济损失的无理要求;(10)出具兑现困难的支票;(11)要求接包商提前对分包商的原材料货款进行结算。
主管机构及其执法过程
《分包法》的主管机构是日本的公平贸易委员会。根据《禁止私人垄断及确保公平交易法》于1947年设置的日本公平交易委员会是日本唯一的反垄断法行政主管机构。该委员会的决策机构包括一名委员长和四名委员。委员会成员须具有相应的法学或经济学知识,年龄在35岁到70岁之间,由首相征得参众两院同意后任命,但委员长须由天皇认证(需要经过天皇认证的官员包括中央各部委部长、委员长以及大使、公使等少数职务),委员会成员的每届任期为5年,可以连任。委员会要在委员长和另外两名委员出席后方可开会,委员会形成的决议需半数以上的出席者同意。
公平交易委员会下设事务总局,负责日常事务,总局下设办公厅、经济交易局和审查局,同时在全日本有9个派出机构。2008年公平交易委员会共有706名全日制工作人员,财政预算约为86亿日元(约合人民币6.5亿)。与1990年的474名工作人员和39亿日元的财政预算相比,有了很大的增加。考虑到泡沫经济后日本政府削减公务员人数和紧缩预算的趋势,公平交易委员定员和预算的增加,反映了日本政府对竞争政策的重视。
从隶属关系来看,该委员会在行政上隶属于日本的内阁府,但是在业务上它不接受任何机关的指导,具有独立性。法律还规定在委员任职期间,无法定事项的发生,即使是首相也不得免去委员会成员的职务或实施非自愿的减薪。同时委员会成员不得参加政治活动、不得参加议员选举、不得进行商业性的营利活动。而且除首相特批外,不得兼职其他有报酬的活动。可以说这一系列的规定一方面限制了委员的行为,但同时确保了公平交易委员会在中央政府层面上的独立性和中立性。另外,其垂直式隶属关系也削弱了地方政府部门的直接影响。
从法律授予的权力来看,公平交易委员会具有执行性行政立法权,可以根据议会公布的反垄断基本法制定相应的规则,而且具有强制性;具有调查权,在取得法院搜查证的情况下,可以对包括政府机关在内的机构进行入室搜查,获得相关资料;具有行政执法权,可以对违反《分包法》的行为发出禁令或处以罚款;具有准司法权,可以开庭审议当事人提出的行政复议要求;具有告发权,当事人违反了《分包法》的特定条款时,公平交易委员会可以提请当地检察院提起公诉;具有知情权,包括行政机关在内的团体、企业等违反《分包法》时,必须将事件经过、改善措施、处罚结果等书面告知公平交易委员会,对此后者可以公开发表自己的意见。
在实际的案件中,当接包商怀疑分包商的行为伤害了自己的利益,有可能违反《分包法》的规定时,可以向日本公平贸易委员会、日本中小企业厅、在日本九个地区设置的经济产业局中小企业科申请咨询。如果公平贸易委员会认为有必要进一步核查事实,则可以根据法律赋予的权限,要求分包商提供相应的资料并可以实施现场调查。如果事实证明分包商确实违反了《分包法》,则可以实施相应的处罚措施。
对于分包商的以下四种违法行为,即(1)没有履行提供书面文件义务;(2)没有履行文件保存义务;(3)拒绝提供相关资料或提供虚假资料;(4)对公平贸易委员会的现场调查采取回避、妨害或拒绝,公平贸易委员会可以对主要行为人和/或公司法人处以50万日元以下的罚款。
对于分包商的其他为违法行为,公平贸易委员会可以提出“劝告”,“劝告”的内容包括:(1)违法事实;(2)对本次违法行为的处罚措施(一般是恢复至接包商未受侵害状态);(3)防止类似事件再次发生的改善措施(有时会命令分包商提出书面的改善措施方案)。特别值得一提的是,这种“劝告”是以书面形式提出的,而且会通过公平贸易委员会的网页公开。
对于没有违法事实但是有违法倾向的分包商,公平贸易委员会可以提出“警告”,要求其提出书面的改善措施方案。
同样,如果接受咨询的中小企业厅事业环境部的交易科(负责《分包法》的政府部门)认为有必要实施进一步的调查,则可以根据法律赋予的权限,要求分包商提供相应的资料并可以实施现场调查。根据调查结果,中小企业厅可以做出两种:(1)如果违法事实轻微,中小企业厅可以直接向分包商提出改善命令;(2)如果违法事实较为严重,则中小企业厅会把案件移交给公平贸易委员会。
软件承包合同的标准化趋势
虽然《分包法》明令禁止分包商对揭发自己违法行为的接包商采取报复行为,但现实中一旦二者之间有了司法介入,维持稳定持续的交易关系会变得比较困难,而且往往是接包商处于弱势地位,失去获得生意的机会,甚至会破产。因此,为了防患于未然,公平贸易委员会主要在两个方面采取了措施,其一是强化事前宣传教育。主要做法是编制《分包法》的实施指南,在全国各地实施巡回演讲报告或是举办学习班,特别是在容易发生违法行为的行业(比如建筑业、制造业、软件业等)和时期(经济不景气时)实施重点宣传教育。
其二是从源头上解决问题。如前所述,因为原始发包商与分包商的交易内容在很大程度上会影响分包商与接包商的交易内容,比如软件开发指示书的模糊化问题、软件功能或纳期的大幅变动等问题。为此,公平贸易委员会一方面强化规制原始发包商与分包商交易行为的《反垄断法中关于委托交易中滥用市场优势地位的指南》的实施,同时与日本经济产业部和行业协会合作,编制《信息系统交易合同标准范本》,以此推行原始发包商与分包商之间交易合同的标准化,减少现存的商业习惯对合同内容的影响,进而减少发生歧义的可能性和对行业下游交易的负面影响。
在以后的研究中,我们将陆续分析日本软件外包行业的上述发展趋势,并探讨其对我国软件服务外包的影响。