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摘要 时代发展造就新型特殊商标进入社会实践。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”能否注册为声音商标，需要从显著性、合法性、非功能性、在先性四方面商标注册的实质要件进行分析。但声音商标非传统、带有特殊性，在可注册的认定要件中，其关键和难点在于满足显著性要求。李佳琦申注“OhMy God！买它！买它！买它”声音商标面临阻力。
关键词 声音商标 注册要件 显著性 实质要件
作者简介：林子，深圳大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.100
商标是表达来源信息的媒介，为消费者提供识别来源的作用。商标的显著性，经由商标的识别来源能力而显现出来。消费者能否准确识别商标，是判断商标显著性的关键。
根据《商标法》第8条，文字、图形商标，以及字母、三维标志，亦或是颜色组合和声音商标等要素组合，只要其能够独立区别于他人的商品，作为一种“标志”，能为自然人、法人或其他组织的主体，发挥识别商品或服务来源的功能的，均可以作为商标申请注册。第9条则规定，商标若申请注册的，便于识别、具有鲜明显著性是必要条件之一，但是该商标不得触犯他人在先取得的合法权利。基于此条，声音可以作为商标申请注册，其认定包含着显著性和在先性等重要方面。
但《商标法》第11条规定了可注册商标的几个例外情形，包括消费者仅可从商标获得商品通用名称、图形、型号等外观表示的，或是仅显示商品的质量、原料用料、功能用途、重量、数量等其他局限信息的。除非上述情形下的商标确实经过使用取得了显著性，达到易于识别的要求，不可以作为商标注册。因此，申请人应当承担证明声音标识具备显著性的责任。若声音标识缺乏显著特征，则不满足商标注册的实质条件，不可以成为商标。
那么，李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”能否注册为声音商标呢？
商标的显著性，包含固有显著性、获得显著性这两个方面。
固有显著性，即标识最初就是用来向消费者指示商品或服务来源，而不会被理解为描述商品或服务性质或名称。除通用名称和描述性标识，暗示性标识、任意性标识、臆造性标识具有固有显著性。但显而易见的是，声音商标难以归入上述任何一类“平面”的二维商标之中。作为非传统性商标，声音商标的认定不同于传统商标，具有其特殊性。
获得显著性，即标识最初只是用来描述商品或服务的性质或名称，但通过使用获得了指示来源能力。描述性标识和通用名称可能通过使用获得固有显著性：一方面，其能够使消费者产生正确的心理联想，发生一定的使用效果;另一方面，还应当出示一定的证明要素，证明其获得显著性。
但是非传统商标声音商标的显著性认定具有一定难度。如“腾讯嘀嘀商标案”，商标局认为，申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上，仍然“缺乏显著性”，不满足作为商标注册的实质要件，不予注册为商标。
（一）固有显著性之阻力
非传统商标注册的障碍在于难以记载、展示，从而能够得到检索。从硬件方面看，声音商标注册和保护，从对该声音的存档、管理、公开，乃至声音商标检索和保护，依赖高科技手段的支撑和创新能力的提高。从软件方面看，则要加强商标审查人员的专业培训，对声音商标的可注册性作出更加理性客观的判断，逐步实现声音商标认定和注册的科学化、标准化。
根据《商标法实施条例》第13条，声音商标若投入进行申请的，可以采用文字式表达、图谱式标法或混合式表达三种方式——申请人若要申请注册声音标志，应当提交符合要求的声音样本，并在申请书中，对申请注册声音商标的内容及使用方式附予一定的说明和描述。可以采用五线谱或者简谱结合文字的描述方式，或可直接以文字对声音商标进行说明，但其描述与提交样本应当一致。此外，《商标审理和审查标准》第六部分对声音样本、乐谱（乐谱文字）说明、文字说明进一步明确了规范和要求。
申请注册声音商标，在技术上的证明难题在于：单纯的语言文字较难准确描述声音带来的效应，如使消费产生对商品来源的联想等。同时，非传统商标注册的障碍也在于难以满足显著性要求。不同于“二维”商标，声音商标不具有直观的可视性。听者单纯靠听觉进行辨认，也较难解释说明李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”声音本身的“特质”。
并且，声音既包括音乐性，也包括非音乐性的声音，李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”便属于非音乐性的声音。但是，毕竟李佳琦“Oh My God！買它！买它！买它”不同于一段具有旋律的音乐，因此，难以以五线谱的形式刊载其音调等声音要件。不同听者对声音的感受，也受其主观性影响。
当然，可以通过提交声音样本的方式。但是，《商标法》没有进一步具体规定提交声音样本的时长、形式、大小、格式等问题。另外，声音商标以声音为内容，其内容的呈现和信息的传递必须依附于有形介质。传播介质不同，也有可能影响商标审查人员的鉴定，从而影响消费者对李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”声音的识别。
不可否认的是，声音商标具有一定的固有显著性，也能够通过广泛宣传、认知、使用而获得知名度，从而获得显著性，即“显著性的进化”。声音来源者是独特的个体，换做是另外一个人，无法100%模仿来源者的声音，因而具有一定的显著性。
然而，固有显著性的认定要综合考虑声音的内容、声音持续时间，声音与商品或服务的关联程度，是否容易在实践中使消费者产生混淆等。因为不同声音与不同声音的区分，受到个体种属，比如男人和男人、高个和高个等具有同种身体特征的人的影响，在相互之间也容易对“来源者”产生误认，使其不能与其他声音的来源区别开来，从而无法实现“识别”。“Oh My God！买它！买它！买它”换作在另一个与李佳琦声音相似的人嘴里、模仿李佳琦的嗓音说出来，也可能使消费者产生混淆。 在其他电视购物广告、网红“吃播”、实体超市导购等场合，也不可避免会有“只要998，我们都买它”“走过路过、不要错过”“心动不如行动”等等类似李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的营销话术。这样，便难以证明李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的声音，与其商品或服务的关联程度，是更别具一格的。
声音商标的长短也是影响声音商标能否得到注册的因素之一。播放时间过长容易使消费者误认为背景音乐，而且消费者也很难记住该段声音的特征，无法与特定的产品相联系。同理，声音商标也不能太短，太短的声音容易被忽略或者感知后容易遗忘。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的声音，不可谓长，也不可谓短。但是——与“Oh My God！买它！买它！买它”类似，李佳琦还有“这个颜色也好看了吧！买它”“Oh My God！ Amazing！买它”“我的妈呀！好好看哦！好高级！买它”等等带有“买它”词汇的惯用语，这些惯用语都十分相似，因而，难以区分“Oh My God！买它！买它！买它”是唯一代表李佳琦所推销商品的可注册商标和声音商标。毕竟，营销是李佳琦直播的根本目的。只要经过李佳琦的嘴，“买它”及其他各式各样的“吆喝语”，只是一种招揽顾客的推销话术。
（二）获得显著性之阻力
通过使用获得显著性的声音商标能被允许注册。获得显著性的认定包括：声音使用的时间、范围和方法、申请人对声音的宣传程度和消费者的认知情况等。
但是，要能证明该声音商标长期广泛、大量、排他地传播和使用，才能证明其“获得显著性”。并且，只要消费者一听到李佳琦说出“Oh My God！买它！买它！买它”，就能够将声音与产品或服务的来源、供应商（营销人员）之间建立特定连接，立马准确识别和区分声音所代表的产品或服务的来源，有关部门才能批准该声音作为商标注册。
另外，还应当证明其销售是通过该声音进行的。其投入大量其他内容的商品宣传，对商品销售的效果，也往往低于该声音商标带来的帮助效应，才能证明其“获得显著性”的信服力。
由此可见，“第二含义”成立的途径即大量而排他的、长期持续使用。但是，这种使用必须促使消费者对商品或服务的来源形成具体联系，从而成为区分商标所涵信息的重要标志。否则，声音标识仅可作为与商品或服务相关联的一个“物”，却无法成为为其商品、服务代言的“品牌”，在市场竞争中发挥“品牌效应”，也自然难以注册为声音商标。
不容忽视的是，声音商标由于具有特殊性，其组成要素与商品或服务来源的结合，较普通二维商标与相关商品之间更为疏离和模糊，其固有显著性或获得显著性在先天便远远弱于一般可视性商标。李佳琦的声音“Oh My God！买它！买它！买它”虽然可以通过在一定地域、网络覆盖下的一定受众之中率先使用，也能满足在先性的注册要件，但也不代表其能获得“第二含义”，能被注册为商标。应当提供证明，证明其在不同地域、各年龄段、全国内广泛领域中的绝大多数人群中已经获得了很高的知名度和认同度，足够“驰名”，而不仅限于玩潮流app的青年、“口红发烧友”、年轻白领等。
可以借鉴美国对于声音商标显著性的认定——经过Ver-rex Group案后，美国商标审查和上诉委员会（TTAB）认为，若证明一个一般商品，经长时间使用已获取“第二含义”，即视为“依使用获得显著性”。即使该声音样本并非显现“独特”“与众不同”特征的，只要其通过生活中长时间的实际使用获得了“显著性”的，可以注册为商标。
商标注册的实质要件还包括合法性、在先性和非功能性。
李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的惯用语不是损害国家尊严、社会公共利益、善良风俗的禁止注册的商标类型，不与国歌、军歌、国际性组织会歌等相同和近似，不宣扬恐怖主义、种族歧视、民族或地域歧视，不产生消极影响，因而李佳琦的声音满足“合法性”这一实质注册要件。
但李佳琦“Oh My God！買它！买它！买它”这一惯用语，实是在网络直播中助长气氛、帮助营销的一种“台词”，难以作为消费者区分商品或服务来源的标识。作为非三维标志，不具有探讨其是否具有非功能性的前提基础。
退一步讲，李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的惯用语与其李佳琦售卖的商品的服务、性质、来源也没有必然的紧密联系。经考，李佳琦在直播中售卖口红品牌众多，“迪奥”“香奈儿”“雅诗兰黛”“纪梵希”“资生堂”“阿玛尼”等等。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”若作为商标进行注册，对同一个商标而言，该声音商标、各种品牌的商品的来源信息和消费者产生的心理印记之间，根本无法满足形成对“一一对应”的联系。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”无法为所有口红代言，只是一种代表与他有关的时尚、人气、热度等的“符号”。
对于其是否具有非实用功能性意义，若李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”可被注册为商标，那么李佳琦的声音便具有了市场竞争力。但我们所知，李佳琦这把拥有与其自身基因有关的生理特征的“嗓音”，是李佳琦与生俱来的天然“功能”之一——就如同“咔擦”本身就是照相机在设计和按下快门时必然发出的声音，是体现其功能和运行不可避免的声音。换言之，李佳琦说过的任何“一句话”，其“嗓音”都可以作为其识别其商品或服务来源的依据，但事实上，这是不可能实现。另外，只要营销，就需要一定的包装和话术，但却不能推而广之地认为，所有营销活动中，营销人员的推销话术都起到了“商标”的作用。
而对于其是否具有美学上的意义，只能判断这种宣传口号的确可以激起网民“跟风”的购买欲，但也不能作为其营销商品的美学特质，成为在市场竞争中赢得消费者的绝对因素。
总之，综合商标注册的“非功能性”要件的两个标准进行判断，也难以将李佳琦的声音称之为具有“非功能性”。
总之，在实践中，声音商标申请者如何证明声音商标的显著性、非功能性以及进而准确记载“声音商标”，从而使得其具有识别商品或服务来源的功能，一直存在困境，由此带来非传统商标之声音商标的认定难题。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”可以依申请注册为声音商标。但综上所述，无论是固有显著性、“第二含义”之获得显著性，还是非功能性、其他综合因素等，声音商标的认定和注册存在一定的困难阻力。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”难以满足商标注册的“显著性”实质要件，因而难以成功注册为商标。
关键词 声音商标 注册要件 显著性 实质要件
作者简介：林子，深圳大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.100
一、声音商标可注册的合法性与认定要件
商标是表达来源信息的媒介，为消费者提供识别来源的作用。商标的显著性，经由商标的识别来源能力而显现出来。消费者能否准确识别商标，是判断商标显著性的关键。
根据《商标法》第8条，文字、图形商标，以及字母、三维标志，亦或是颜色组合和声音商标等要素组合，只要其能够独立区别于他人的商品，作为一种“标志”，能为自然人、法人或其他组织的主体，发挥识别商品或服务来源的功能的，均可以作为商标申请注册。第9条则规定，商标若申请注册的，便于识别、具有鲜明显著性是必要条件之一，但是该商标不得触犯他人在先取得的合法权利。基于此条，声音可以作为商标申请注册，其认定包含着显著性和在先性等重要方面。
但《商标法》第11条规定了可注册商标的几个例外情形，包括消费者仅可从商标获得商品通用名称、图形、型号等外观表示的，或是仅显示商品的质量、原料用料、功能用途、重量、数量等其他局限信息的。除非上述情形下的商标确实经过使用取得了显著性，达到易于识别的要求，不可以作为商标注册。因此，申请人应当承担证明声音标识具备显著性的责任。若声音标识缺乏显著特征，则不满足商标注册的实质条件，不可以成为商标。
那么，李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”能否注册为声音商标呢？
二、商标注册之显著性要件的相关考察
商标的显著性，包含固有显著性、获得显著性这两个方面。
固有显著性，即标识最初就是用来向消费者指示商品或服务来源，而不会被理解为描述商品或服务性质或名称。除通用名称和描述性标识，暗示性标识、任意性标识、臆造性标识具有固有显著性。但显而易见的是，声音商标难以归入上述任何一类“平面”的二维商标之中。作为非传统性商标，声音商标的认定不同于传统商标，具有其特殊性。
获得显著性，即标识最初只是用来描述商品或服务的性质或名称，但通过使用获得了指示来源能力。描述性标识和通用名称可能通过使用获得固有显著性：一方面，其能够使消费者产生正确的心理联想，发生一定的使用效果;另一方面，还应当出示一定的证明要素，证明其获得显著性。
但是非传统商标声音商标的显著性认定具有一定难度。如“腾讯嘀嘀商标案”，商标局认为，申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上，仍然“缺乏显著性”，不满足作为商标注册的实质要件，不予注册为商标。
（一）固有显著性之阻力
非传统商标注册的障碍在于难以记载、展示，从而能够得到检索。从硬件方面看，声音商标注册和保护，从对该声音的存档、管理、公开，乃至声音商标检索和保护，依赖高科技手段的支撑和创新能力的提高。从软件方面看，则要加强商标审查人员的专业培训，对声音商标的可注册性作出更加理性客观的判断，逐步实现声音商标认定和注册的科学化、标准化。
根据《商标法实施条例》第13条，声音商标若投入进行申请的，可以采用文字式表达、图谱式标法或混合式表达三种方式——申请人若要申请注册声音标志，应当提交符合要求的声音样本，并在申请书中，对申请注册声音商标的内容及使用方式附予一定的说明和描述。可以采用五线谱或者简谱结合文字的描述方式，或可直接以文字对声音商标进行说明，但其描述与提交样本应当一致。此外，《商标审理和审查标准》第六部分对声音样本、乐谱（乐谱文字）说明、文字说明进一步明确了规范和要求。
申请注册声音商标，在技术上的证明难题在于：单纯的语言文字较难准确描述声音带来的效应，如使消费产生对商品来源的联想等。同时，非传统商标注册的障碍也在于难以满足显著性要求。不同于“二维”商标，声音商标不具有直观的可视性。听者单纯靠听觉进行辨认，也较难解释说明李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”声音本身的“特质”。
并且，声音既包括音乐性，也包括非音乐性的声音，李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”便属于非音乐性的声音。但是，毕竟李佳琦“Oh My God！買它！买它！买它”不同于一段具有旋律的音乐，因此，难以以五线谱的形式刊载其音调等声音要件。不同听者对声音的感受，也受其主观性影响。
当然，可以通过提交声音样本的方式。但是，《商标法》没有进一步具体规定提交声音样本的时长、形式、大小、格式等问题。另外，声音商标以声音为内容，其内容的呈现和信息的传递必须依附于有形介质。传播介质不同，也有可能影响商标审查人员的鉴定，从而影响消费者对李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”声音的识别。
不可否认的是，声音商标具有一定的固有显著性，也能够通过广泛宣传、认知、使用而获得知名度，从而获得显著性，即“显著性的进化”。声音来源者是独特的个体，换做是另外一个人，无法100%模仿来源者的声音，因而具有一定的显著性。
然而，固有显著性的认定要综合考虑声音的内容、声音持续时间，声音与商品或服务的关联程度，是否容易在实践中使消费者产生混淆等。因为不同声音与不同声音的区分，受到个体种属，比如男人和男人、高个和高个等具有同种身体特征的人的影响，在相互之间也容易对“来源者”产生误认，使其不能与其他声音的来源区别开来，从而无法实现“识别”。“Oh My God！买它！买它！买它”换作在另一个与李佳琦声音相似的人嘴里、模仿李佳琦的嗓音说出来，也可能使消费者产生混淆。 在其他电视购物广告、网红“吃播”、实体超市导购等场合，也不可避免会有“只要998，我们都买它”“走过路过、不要错过”“心动不如行动”等等类似李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的营销话术。这样，便难以证明李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的声音，与其商品或服务的关联程度，是更别具一格的。
声音商标的长短也是影响声音商标能否得到注册的因素之一。播放时间过长容易使消费者误认为背景音乐，而且消费者也很难记住该段声音的特征，无法与特定的产品相联系。同理，声音商标也不能太短，太短的声音容易被忽略或者感知后容易遗忘。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的声音，不可谓长，也不可谓短。但是——与“Oh My God！买它！买它！买它”类似，李佳琦还有“这个颜色也好看了吧！买它”“Oh My God！ Amazing！买它”“我的妈呀！好好看哦！好高级！买它”等等带有“买它”词汇的惯用语，这些惯用语都十分相似，因而，难以区分“Oh My God！买它！买它！买它”是唯一代表李佳琦所推销商品的可注册商标和声音商标。毕竟，营销是李佳琦直播的根本目的。只要经过李佳琦的嘴，“买它”及其他各式各样的“吆喝语”，只是一种招揽顾客的推销话术。
（二）获得显著性之阻力
通过使用获得显著性的声音商标能被允许注册。获得显著性的认定包括：声音使用的时间、范围和方法、申请人对声音的宣传程度和消费者的认知情况等。
但是，要能证明该声音商标长期广泛、大量、排他地传播和使用，才能证明其“获得显著性”。并且，只要消费者一听到李佳琦说出“Oh My God！买它！买它！买它”，就能够将声音与产品或服务的来源、供应商（营销人员）之间建立特定连接，立马准确识别和区分声音所代表的产品或服务的来源，有关部门才能批准该声音作为商标注册。
另外，还应当证明其销售是通过该声音进行的。其投入大量其他内容的商品宣传，对商品销售的效果，也往往低于该声音商标带来的帮助效应，才能证明其“获得显著性”的信服力。
由此可见，“第二含义”成立的途径即大量而排他的、长期持续使用。但是，这种使用必须促使消费者对商品或服务的来源形成具体联系，从而成为区分商标所涵信息的重要标志。否则，声音标识仅可作为与商品或服务相关联的一个“物”，却无法成为为其商品、服务代言的“品牌”，在市场竞争中发挥“品牌效应”，也自然难以注册为声音商标。
不容忽视的是，声音商标由于具有特殊性，其组成要素与商品或服务来源的结合，较普通二维商标与相关商品之间更为疏离和模糊，其固有显著性或获得显著性在先天便远远弱于一般可视性商标。李佳琦的声音“Oh My God！买它！买它！买它”虽然可以通过在一定地域、网络覆盖下的一定受众之中率先使用，也能满足在先性的注册要件，但也不代表其能获得“第二含义”，能被注册为商标。应当提供证明，证明其在不同地域、各年龄段、全国内广泛领域中的绝大多数人群中已经获得了很高的知名度和认同度，足够“驰名”，而不仅限于玩潮流app的青年、“口红发烧友”、年轻白领等。
可以借鉴美国对于声音商标显著性的认定——经过Ver-rex Group案后，美国商标审查和上诉委员会（TTAB）认为，若证明一个一般商品，经长时间使用已获取“第二含义”，即视为“依使用获得显著性”。即使该声音样本并非显现“独特”“与众不同”特征的，只要其通过生活中长时间的实际使用获得了“显著性”的，可以注册为商标。
三、其他商标注册实质要件的考察
商标注册的实质要件还包括合法性、在先性和非功能性。
李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的惯用语不是损害国家尊严、社会公共利益、善良风俗的禁止注册的商标类型，不与国歌、军歌、国际性组织会歌等相同和近似，不宣扬恐怖主义、种族歧视、民族或地域歧视，不产生消极影响，因而李佳琦的声音满足“合法性”这一实质注册要件。
但李佳琦“Oh My God！買它！买它！买它”这一惯用语，实是在网络直播中助长气氛、帮助营销的一种“台词”，难以作为消费者区分商品或服务来源的标识。作为非三维标志，不具有探讨其是否具有非功能性的前提基础。
退一步讲，李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”的惯用语与其李佳琦售卖的商品的服务、性质、来源也没有必然的紧密联系。经考，李佳琦在直播中售卖口红品牌众多，“迪奥”“香奈儿”“雅诗兰黛”“纪梵希”“资生堂”“阿玛尼”等等。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”若作为商标进行注册，对同一个商标而言，该声音商标、各种品牌的商品的来源信息和消费者产生的心理印记之间，根本无法满足形成对“一一对应”的联系。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”无法为所有口红代言，只是一种代表与他有关的时尚、人气、热度等的“符号”。
对于其是否具有非实用功能性意义，若李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”可被注册为商标，那么李佳琦的声音便具有了市场竞争力。但我们所知，李佳琦这把拥有与其自身基因有关的生理特征的“嗓音”，是李佳琦与生俱来的天然“功能”之一——就如同“咔擦”本身就是照相机在设计和按下快门时必然发出的声音，是体现其功能和运行不可避免的声音。换言之，李佳琦说过的任何“一句话”，其“嗓音”都可以作为其识别其商品或服务来源的依据，但事实上，这是不可能实现。另外，只要营销，就需要一定的包装和话术，但却不能推而广之地认为，所有营销活动中，营销人员的推销话术都起到了“商标”的作用。
而对于其是否具有美学上的意义，只能判断这种宣传口号的确可以激起网民“跟风”的购买欲，但也不能作为其营销商品的美学特质，成为在市场竞争中赢得消费者的绝对因素。
总之，综合商标注册的“非功能性”要件的两个标准进行判断，也难以将李佳琦的声音称之为具有“非功能性”。
四、结语
总之，在实践中，声音商标申请者如何证明声音商标的显著性、非功能性以及进而准确记载“声音商标”，从而使得其具有识别商品或服务来源的功能，一直存在困境，由此带来非传统商标之声音商标的认定难题。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”可以依申请注册为声音商标。但综上所述，无论是固有显著性、“第二含义”之获得显著性，还是非功能性、其他综合因素等，声音商标的认定和注册存在一定的困难阻力。李佳琦“Oh My God！买它！买它！买它”难以满足商标注册的“显著性”实质要件，因而难以成功注册为商标。