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摘要:从某种程度上讲,新《公司法》偏离了对各方利益主体平衡保护的理念,大多学者表明美国的商业判断规则对我们有很好的借鉴意义,它为法院能否介入公司活动提供了标准,应该对此进行引入并尽快在司法实践中运用,然而笔者却对此持审慎态度认为在我国司法的当前阶段并不适宜引入商业判断规则。
关键词:商业判断规则;引入必要性;司法环境
本文首先将对商业判断规则进行概述,然后阐述当前多数学者对于引入此规则的态度和理由,最后在此基础上论述笔者对此的不同看法及建议。
一、商业判断规则概述
(一)规则本质及功能
商业判断规则,英文为"Business Judgment Rule"。一般认为,该规则起源于美国1829年路易斯安那州最高法院对Percy诉Millaudon一案的判决①。作为一项司法审查原则经常为法官和学界引用的是1984年Aronson v. Lewis案中法官的解释:"商业判断规则建立在这样的假定之上即董事在行使决策之职时会在知悉的基础上本着善意为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据董事的判断受法院的保护,指证董事违反职责的一方应负举证责任即找到证据推翻前述假设。"②
依该规则,只要作出决议的董事符合一定条件,即便其决策给公司带来损失,仍可免于承担责任。适用该规则时,法官首先推定作出决议的董事已尽到了适当的注意义务,对方若持反对主张,则应举证推翻这一假定。如对方无法举证,法院将认定董事已尽合理注意义务,从而也不对董事的决议进行审查,董事就无需承担责任。因此,规则的制度功能在于,通过否定法院对董事会决议进行实体判断的恰当性,保护董事正常行使经营决策权利,调动其积极性,从而为股东、公司和社会创造更多财富,多数学者认为,该规则是美国公司法为世界各国公司立法做出的杰出表率。
(二)产生背景及适用
美国法院提高董事的注意义务水平后董事承担责任的几率变大;又因法院对"注意义务"外延的解释各异董事们发现似乎多么谨慎都不够,于是面对这种不断增加的个人风险许多公司董事开始辞职③。在此背景下"商业判断规则"应运而生。
根据美国判例适用该规则需满足四个条件:
第一存在商业判断行为。这是适用的前提即要求董事必须做出或者参与做出经营决定或决策。
第二善意或不违反董事的忠实义务。美国判例法中有一句名言即"一个诚实的人犯下的错误,不应受到法院的审查。"
第三知悉或不违反董事的注意义务。董事在决策过程中,首先要掌握和熟悉相关的公司业务或事务并在此基础上采取行动。
第四为公司的最大利益行事。这一条要求作出特定决策的董事认为该决定是符合公司最大利益的,并且得出这种观点有正当理由的支持。
(三)规则的意义
首先,规则是董事经营责任的归责原则的有益补充。在认定董事经营责任时绝对地使用过失责任原则往往导致过于严厉的结果,许多董事由于惧怕承担责任,会采取保守的方式行使经营管理权,这样只会给公司带来损害。
其次,规则体现法律对公司管理者经营决策权的尊重。法官不是商人不具有商人从事经营活动所必须具备的技能和判断能力,所以法院长期以来不愿对不涉及欺诈、非法及利益冲突的经营决策行为,进行事后的实质审查。
商业判断规则源于美国司法判例,经过多年法院的法律解释已经发展成为美国公司法律制度下,认定董事是否承担经营过失责任的重要规则。
二、多数学者对引入的论述
(一)引入的理由
多数学者认为,我国公司立法和司法应当引入商业判断规则,为善意履行了职责但却未能成功决策的董事提供责任防御机制。
新《公司法》第148 条规定:"董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程对公司负有忠实义务和勤勉义务。"如果没有尽到合理的谨慎应对公司承担损害赔偿责任。这项规定对董事在经营过程中的义务做出了原则性规定,但由于对董事勤勉义务标准规定的不明确可能会出现理解上的偏差。该规则作为保护董事经营决策权的司法审查标准,其功能是排除司法的实质干预保护董事商业决策的权威性,保持董事权责的动态衡平鼓励董事大胆经营。所以引入该规则,可弥补我国公司法上关于董事勤勉义务的司法审查标准的缺失。
根据新《公司法》的相关规定,可作以下推理:假设公司董事会欲就某事项通过一项决议,某董事经过了合理的调查,取得了充分的信息,理性地相信此项决议的通过符合公司的最佳利益,在董事会上赞成了此项决议。决议通过后,足以影响决策成功与否的一项或几项因素发生了变化,董事会的决议造成了公司的损失,而董事会对上述因素的变化没有预测到或未能作出合理的防范。此时,赞成决议的该董事很可能面临要求承担赔偿责任的诉讼。在我国目前,被诉董事一旦因决策失误被起诉,由于防御措施的缺失,其承担责任的几率非常高。
由此可见,新《公司法》为公司和股东的利益保护提供了保障机制,却忽略了董事利益的保护,新《公司法》偏离了公司法本应具有的对各方利益主体平衡保护的理念,法律的天平偏向了公司和股东一方。因此,多数学者认为,我国现阶段引进该规则甚为必要。
(二)引入的形式
从比较法上考察,商业判断规则的形式可概括为两种:一种是在公司法上进行明确地规定;另一种是在判例中确定该规则。学者认为,在我国引入该规则有三种路径可选择:第一,修改《公司法》,以法律的形式对商业判断规则的含义、适用条件及适用程序等作出具体规定;第二,由最高人民法院以司法解释的形式作出规定;第三,鉴于新《公司法》对公司自治的提倡,也可以由公司章程对满足条件的董事作出责任豁免规定。
从我国现状来看,多数学者认为通过最高人民法院司法解释的形式对该规则予以规定更为可取。第一,这种形式能够使其在适用上具有一定程度的灵活性;第二,我国《公司法》刚刚修改,为了维护法律的稳定性,不宜再进行频繁改动;第三,规则作为一项法院判断董事责任的司法审查标准,由最高人民法院在司法解释中作出规定也较为恰当。
新《公司法》体现出立法者对公司章程的高度重视。有学者认为,在公司立法和司法解释都没有相应规定时,公司章程可以充分发挥其自治作用,从经济学的角度看,这是使纠纷解决的成本在公司内部消化掉,而不去占用社会司法资源的有益途径。
综上,大多认为我国在引入该规则时,可以先由最高人民院以司法解释的形式对其作出具体的规定。同时,作为对董事责任的豁免的一项实体规则,在公司法中应当有所体现,因此,在《公司法》再次修改时应对商业判断规则进行原则性的规定。而在公司法的正式规定修改之前,公司章程可以规定商业判断规则,以保护董事利益和公司良好运营。如此,既发挥了规则的制度功能,又不至于引起立法者和理论界的过多争论。
三、谨慎对待该规则的引入
笔者也并不否认引入此规则会使我们的公司法更加合理,在理论框架内更有平衡性,但基于我们的司法现状和公司治理的实际情况,笔者认为在现阶段并不适宜引入商业判断规则。
(一)我国当前情况与其产生背景不同
美国法院提高了董事的注意义务水平后董事承担责任的几率变得越来越大;又因为法院对"注意义务"外延的解释各异,董事们发现似乎多么谨慎都不够,于是面对这种不断增加的个人风险许多公司董事开始辞职。另外许多派生诉讼被原告的律师操纵演变成对公司的"袭击者诉讼",从派生诉讼的结果看很多案件是以庭外和解、公司出钱"堵住原告律师的嘴"而告终的,这样的诉讼对公司是无效率的对董事是不公平的。在这样的背景下"商业判断规则"在美国应运而生。
现如今美国大多数公众公司的董事会都是由外部董事组成,这个趋势更加大了商业判断规则在公司诉讼中的运用比例。在绝大多数的企业决策过程中,外部董事都是属于没有利益关联的决策制定者。
而相对的我国当前并不存在对董事的如此不利状况,并不存在该规则成为必然的实际需要,反而大多数股东尤其是中小股东,因为法律实现难的原因自己应有的权利得不到保护,而多数董事更是多为自己利益谋划而损害公司的利益并非诚实、尽责,所以现阶段并没有引入该规则的必要。
在当前市场环境下,提出让法院对一些公司进行全面而细致的审查,其中包含了投资者保护自己投资的动因以及对上市公司本身的不信任,有可能造成法院本身的寻租行为加剧,最终有可能加剧司法的腐败,但我国当前阶段法院对公司治理的介入还是有必要的。
(二)我国并不具备规则适用的司法环境
虽然在美国的司法判例中有着良好的运用并且对公司运营治理发展有很大的帮助,但其在适用中更多的是一项技术性的标准,个案的案件事实并非都能确定无疑地涵摄到该条文,更应注意到,在美国其能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官,所以商业判断规则能够得到成功运用,其必备的条件就是法官的高素质,④这不仅是其成功运用的条件,更是整个公司法在中国能否成功的条件。反观我国的当今司法,法官的素质是参差不齐并且司法腐败十分严重,贸然引入商业判断规则必然会使得司法腐败更为严重,对本来权利就难以实现的中小股东更为不利。
诚然有学者指出,我们在引入该规则时制定详细的适用条件和细则程序就会避免以上情况的发生,但任何法律的制定都应该要充分体现所涉及各方群体的利益表达。而我国当前情况下在公司法相关规则的制定博弈中无疑是董事、大股东的表达能力更为强势,拥有更多的立法表达权,在无法保证公平的前提下,对此的引入无疑会成为董事们逃脱个人责任的保护伞。
商业判断规则在事实上减轻了董事在商业判断时的注意义务,对董事更为有利。既然新《公司法》试图通过设置起诉资格要件、诉讼担保、前置程序等手段对股东派生诉讼权利做出一定程度的约束,我们就应该努力使这些措施更为合理与有效。而即便是在美国也有学者主张废除商业判断规则。他们的理由在于:从法院不愿对董事决策进行审查时开始,就很少出现董事因为决策判断出现问题而承担责任的案例,并且由于越权无效原则的死亡和在该规则下公司广泛的决定权,使得公司管理层拥有非常大的裁量权。因为法院为管理者提供了商业判断规则的抗辩,更加阻碍了股东限制董事做出违法道德行为的努力。
该规则的存在是以董事注意义务的规定为前提的,虽然新《公司法》规定了董事的注意义务,进一步完善了我国公司法中的董事职责体系,但该规定过于简单,而且该法中没有其他条文对董事注意义务的内容和司法审查标准予以规定,所以在当前,我们更应该关注对于董事注意义务的细化和标准化,而不是好高骛远的来谈引入该规则。
综上所述,商业判断规则作为美国公司法律制度下认定董事是否承担经营过失责任的重要规则,在美国的司法实践中取得了良好的效果。但鉴于我国法官素质参差不齐和当前法律制定中各群体表达意志的不合理性,及我国当前公司治理的现实状况,笔者认为现阶段并不适宜引入商业判断规则。
注释:
①胡滨,曹顺明. 论公司法上的经营判断规则[ J ]. 中国社会科学院研究生院学报, 2005, (1) : 35 - 36.
②刘迎霜. 股东对董事诉讼中的商业判断规则[ J ]. 法学,2009,(5):144.
③王震宇. 略论美国判例法中的"商业判断规则' [ J ]. 法制与社会,2008.03(中):124.
④容缨. 论美国公司法上的商业判断规则[ J ]. 比较法研究,2008,(2):56.
作者简介:刘公银,男,复旦大学外国法制史硕士;黄朋,男,复旦大学民事诉讼法硕士。
关键词:商业判断规则;引入必要性;司法环境
本文首先将对商业判断规则进行概述,然后阐述当前多数学者对于引入此规则的态度和理由,最后在此基础上论述笔者对此的不同看法及建议。
一、商业判断规则概述
(一)规则本质及功能
商业判断规则,英文为"Business Judgment Rule"。一般认为,该规则起源于美国1829年路易斯安那州最高法院对Percy诉Millaudon一案的判决①。作为一项司法审查原则经常为法官和学界引用的是1984年Aronson v. Lewis案中法官的解释:"商业判断规则建立在这样的假定之上即董事在行使决策之职时会在知悉的基础上本着善意为公司的最佳利益行事。如果缺乏董事滥用裁量权的证据董事的判断受法院的保护,指证董事违反职责的一方应负举证责任即找到证据推翻前述假设。"②
依该规则,只要作出决议的董事符合一定条件,即便其决策给公司带来损失,仍可免于承担责任。适用该规则时,法官首先推定作出决议的董事已尽到了适当的注意义务,对方若持反对主张,则应举证推翻这一假定。如对方无法举证,法院将认定董事已尽合理注意义务,从而也不对董事的决议进行审查,董事就无需承担责任。因此,规则的制度功能在于,通过否定法院对董事会决议进行实体判断的恰当性,保护董事正常行使经营决策权利,调动其积极性,从而为股东、公司和社会创造更多财富,多数学者认为,该规则是美国公司法为世界各国公司立法做出的杰出表率。
(二)产生背景及适用
美国法院提高董事的注意义务水平后董事承担责任的几率变大;又因法院对"注意义务"外延的解释各异董事们发现似乎多么谨慎都不够,于是面对这种不断增加的个人风险许多公司董事开始辞职③。在此背景下"商业判断规则"应运而生。
根据美国判例适用该规则需满足四个条件:
第一存在商业判断行为。这是适用的前提即要求董事必须做出或者参与做出经营决定或决策。
第二善意或不违反董事的忠实义务。美国判例法中有一句名言即"一个诚实的人犯下的错误,不应受到法院的审查。"
第三知悉或不违反董事的注意义务。董事在决策过程中,首先要掌握和熟悉相关的公司业务或事务并在此基础上采取行动。
第四为公司的最大利益行事。这一条要求作出特定决策的董事认为该决定是符合公司最大利益的,并且得出这种观点有正当理由的支持。
(三)规则的意义
首先,规则是董事经营责任的归责原则的有益补充。在认定董事经营责任时绝对地使用过失责任原则往往导致过于严厉的结果,许多董事由于惧怕承担责任,会采取保守的方式行使经营管理权,这样只会给公司带来损害。
其次,规则体现法律对公司管理者经营决策权的尊重。法官不是商人不具有商人从事经营活动所必须具备的技能和判断能力,所以法院长期以来不愿对不涉及欺诈、非法及利益冲突的经营决策行为,进行事后的实质审查。
商业判断规则源于美国司法判例,经过多年法院的法律解释已经发展成为美国公司法律制度下,认定董事是否承担经营过失责任的重要规则。
二、多数学者对引入的论述
(一)引入的理由
多数学者认为,我国公司立法和司法应当引入商业判断规则,为善意履行了职责但却未能成功决策的董事提供责任防御机制。
新《公司法》第148 条规定:"董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程对公司负有忠实义务和勤勉义务。"如果没有尽到合理的谨慎应对公司承担损害赔偿责任。这项规定对董事在经营过程中的义务做出了原则性规定,但由于对董事勤勉义务标准规定的不明确可能会出现理解上的偏差。该规则作为保护董事经营决策权的司法审查标准,其功能是排除司法的实质干预保护董事商业决策的权威性,保持董事权责的动态衡平鼓励董事大胆经营。所以引入该规则,可弥补我国公司法上关于董事勤勉义务的司法审查标准的缺失。
根据新《公司法》的相关规定,可作以下推理:假设公司董事会欲就某事项通过一项决议,某董事经过了合理的调查,取得了充分的信息,理性地相信此项决议的通过符合公司的最佳利益,在董事会上赞成了此项决议。决议通过后,足以影响决策成功与否的一项或几项因素发生了变化,董事会的决议造成了公司的损失,而董事会对上述因素的变化没有预测到或未能作出合理的防范。此时,赞成决议的该董事很可能面临要求承担赔偿责任的诉讼。在我国目前,被诉董事一旦因决策失误被起诉,由于防御措施的缺失,其承担责任的几率非常高。
由此可见,新《公司法》为公司和股东的利益保护提供了保障机制,却忽略了董事利益的保护,新《公司法》偏离了公司法本应具有的对各方利益主体平衡保护的理念,法律的天平偏向了公司和股东一方。因此,多数学者认为,我国现阶段引进该规则甚为必要。
(二)引入的形式
从比较法上考察,商业判断规则的形式可概括为两种:一种是在公司法上进行明确地规定;另一种是在判例中确定该规则。学者认为,在我国引入该规则有三种路径可选择:第一,修改《公司法》,以法律的形式对商业判断规则的含义、适用条件及适用程序等作出具体规定;第二,由最高人民法院以司法解释的形式作出规定;第三,鉴于新《公司法》对公司自治的提倡,也可以由公司章程对满足条件的董事作出责任豁免规定。
从我国现状来看,多数学者认为通过最高人民法院司法解释的形式对该规则予以规定更为可取。第一,这种形式能够使其在适用上具有一定程度的灵活性;第二,我国《公司法》刚刚修改,为了维护法律的稳定性,不宜再进行频繁改动;第三,规则作为一项法院判断董事责任的司法审查标准,由最高人民法院在司法解释中作出规定也较为恰当。
新《公司法》体现出立法者对公司章程的高度重视。有学者认为,在公司立法和司法解释都没有相应规定时,公司章程可以充分发挥其自治作用,从经济学的角度看,这是使纠纷解决的成本在公司内部消化掉,而不去占用社会司法资源的有益途径。
综上,大多认为我国在引入该规则时,可以先由最高人民院以司法解释的形式对其作出具体的规定。同时,作为对董事责任的豁免的一项实体规则,在公司法中应当有所体现,因此,在《公司法》再次修改时应对商业判断规则进行原则性的规定。而在公司法的正式规定修改之前,公司章程可以规定商业判断规则,以保护董事利益和公司良好运营。如此,既发挥了规则的制度功能,又不至于引起立法者和理论界的过多争论。
三、谨慎对待该规则的引入
笔者也并不否认引入此规则会使我们的公司法更加合理,在理论框架内更有平衡性,但基于我们的司法现状和公司治理的实际情况,笔者认为在现阶段并不适宜引入商业判断规则。
(一)我国当前情况与其产生背景不同
美国法院提高了董事的注意义务水平后董事承担责任的几率变得越来越大;又因为法院对"注意义务"外延的解释各异,董事们发现似乎多么谨慎都不够,于是面对这种不断增加的个人风险许多公司董事开始辞职。另外许多派生诉讼被原告的律师操纵演变成对公司的"袭击者诉讼",从派生诉讼的结果看很多案件是以庭外和解、公司出钱"堵住原告律师的嘴"而告终的,这样的诉讼对公司是无效率的对董事是不公平的。在这样的背景下"商业判断规则"在美国应运而生。
现如今美国大多数公众公司的董事会都是由外部董事组成,这个趋势更加大了商业判断规则在公司诉讼中的运用比例。在绝大多数的企业决策过程中,外部董事都是属于没有利益关联的决策制定者。
而相对的我国当前并不存在对董事的如此不利状况,并不存在该规则成为必然的实际需要,反而大多数股东尤其是中小股东,因为法律实现难的原因自己应有的权利得不到保护,而多数董事更是多为自己利益谋划而损害公司的利益并非诚实、尽责,所以现阶段并没有引入该规则的必要。
在当前市场环境下,提出让法院对一些公司进行全面而细致的审查,其中包含了投资者保护自己投资的动因以及对上市公司本身的不信任,有可能造成法院本身的寻租行为加剧,最终有可能加剧司法的腐败,但我国当前阶段法院对公司治理的介入还是有必要的。
(二)我国并不具备规则适用的司法环境
虽然在美国的司法判例中有着良好的运用并且对公司运营治理发展有很大的帮助,但其在适用中更多的是一项技术性的标准,个案的案件事实并非都能确定无疑地涵摄到该条文,更应注意到,在美国其能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官,所以商业判断规则能够得到成功运用,其必备的条件就是法官的高素质,④这不仅是其成功运用的条件,更是整个公司法在中国能否成功的条件。反观我国的当今司法,法官的素质是参差不齐并且司法腐败十分严重,贸然引入商业判断规则必然会使得司法腐败更为严重,对本来权利就难以实现的中小股东更为不利。
诚然有学者指出,我们在引入该规则时制定详细的适用条件和细则程序就会避免以上情况的发生,但任何法律的制定都应该要充分体现所涉及各方群体的利益表达。而我国当前情况下在公司法相关规则的制定博弈中无疑是董事、大股东的表达能力更为强势,拥有更多的立法表达权,在无法保证公平的前提下,对此的引入无疑会成为董事们逃脱个人责任的保护伞。
商业判断规则在事实上减轻了董事在商业判断时的注意义务,对董事更为有利。既然新《公司法》试图通过设置起诉资格要件、诉讼担保、前置程序等手段对股东派生诉讼权利做出一定程度的约束,我们就应该努力使这些措施更为合理与有效。而即便是在美国也有学者主张废除商业判断规则。他们的理由在于:从法院不愿对董事决策进行审查时开始,就很少出现董事因为决策判断出现问题而承担责任的案例,并且由于越权无效原则的死亡和在该规则下公司广泛的决定权,使得公司管理层拥有非常大的裁量权。因为法院为管理者提供了商业判断规则的抗辩,更加阻碍了股东限制董事做出违法道德行为的努力。
该规则的存在是以董事注意义务的规定为前提的,虽然新《公司法》规定了董事的注意义务,进一步完善了我国公司法中的董事职责体系,但该规定过于简单,而且该法中没有其他条文对董事注意义务的内容和司法审查标准予以规定,所以在当前,我们更应该关注对于董事注意义务的细化和标准化,而不是好高骛远的来谈引入该规则。
综上所述,商业判断规则作为美国公司法律制度下认定董事是否承担经营过失责任的重要规则,在美国的司法实践中取得了良好的效果。但鉴于我国法官素质参差不齐和当前法律制定中各群体表达意志的不合理性,及我国当前公司治理的现实状况,笔者认为现阶段并不适宜引入商业判断规则。
注释:
①胡滨,曹顺明. 论公司法上的经营判断规则[ J ]. 中国社会科学院研究生院学报, 2005, (1) : 35 - 36.
②刘迎霜. 股东对董事诉讼中的商业判断规则[ J ]. 法学,2009,(5):144.
③王震宇. 略论美国判例法中的"商业判断规则' [ J ]. 法制与社会,2008.03(中):124.
④容缨. 论美国公司法上的商业判断规则[ J ]. 比较法研究,2008,(2):56.
作者简介:刘公银,男,复旦大学外国法制史硕士;黄朋,男,复旦大学民事诉讼法硕士。