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摘 要：在美国最高法院的历史上，沃伦法院的地位可谓是举足轻重。布朗案（Brown v. Board of Education）是首席大法官沃伦上任之后的首个重要判例。它的判决不仅在于推翻先例，建立新的规则体系，更在于它成为了推动整个美国社会向前发展的重要判决。最高法院在这一时期一反司法部门应该具有的被动与保守态度，反而成为了自由与进步的代表，大法官们倡导的司法能动主义对后世法院和整个美国政治都产生了深远的影响。
关键词：布朗案 司法能动主义 自由主义
在研究美国最高法院的历史时，通过对它所做出的判例的观察和理解，我们不难发现美国最高法院往往通过个别判例便可以主导或改变国内的政治形势，这一点在二战之后的沃伦最高法院的身上表现得尤为突出，在厄尔·沃伦担任最高法院首席大法官期间所作出的一些推动美国历史的重要判决和其倡导的司法能动主义都是研究者无法略过的一些重要历史课题。它给美国最高法院、美国政治权力地图以及对整个美国社会的前进与发展都带来了巨大的影响。
在美国三权分立的体制之下，司法权向来被认为是三权中最为被动和弱小的一个权力。而美国最高法院为何将它的能量发挥到如此巨大，这是我们作为研究者必须搞清楚的问题。研究美国最高法院的司法权会使我们发现它与我国司法权的范围不尽相同。在宪政国家中，国家各职权部门的权力一般都来源于宪法的赋予。美国联邦最高法院的权力也不独然，虽然对于宪法条文的理解存在很大争议，美国最高法院还是在1803年著名的"马伯里诉麦迪孙"案件中确立了法院的违宪审查权。从此美国最高法院有了解释宪法和审查法律的权力，而这种来源于宪法的审查权成为了日后最高法院能够在整个美国政治体制之中风起云涌的依凭。
本文所论述的沃伦法院是在美国整个最高法院的历史上最为重要的阶段之一，这一时期美国最高法院在推动整个现代美国社会的发展方面立下了不朽的功勋。无论在1956年布朗案（Brown v. Board of Education）中对消除种族隔离的判决或者在1964年选区重划案（Reapportionment Cases）中的关键决断亦或在1966年米兰达诉亚利桑那州（Miranda v. Arizona）等案件中，沃伦法院都做出了推动整个美国前进的著名判决。
一、由"布朗案"引发的讨论
美国自从二战之后，自身的国际地位不断提高，民众的民权意识也不断增强。在布朗诉教育委员会案件发生之前，美国民众针对种族隔离事件也做过一些列的努力，全美有色人种促进会（NAACP）也发动了一些争取有色人种平等受教育权的抗议活动并且取得了一些成效。但是，说到从整体上开始消除种族教育隔离的现象，便要从布朗诉教育委员会案件开始。
这起案件的起因是由于坎萨斯州托皮卡市的黑人公民布朗欲将自己的孩子送入当地的白人学校，但是却遭到了校方的拒绝，拒绝的原因就是当地实行"隔离但平等"[1]的政策，认为黑人的子女应该进入其专门的学校进行学习。布朗对此不服，在美国有色人种促进会的帮助下，上诉到了美国联邦最高法院。与此案件一并提交上诉的案件还有其余四个关于教育隔离制度的案件，但以下我们对其进行说明的时候会一并称之为"布朗案"。
在1953年底，沃伦便着手召开了关于布朗案的讨论会，会议上的一个焦点便是关于布朗案与宪法修正案第14条[2]的解释问题，在这一点上，法兰克福特大法官的助手比克尔做出了杰出的贡献。他深入的研究了宪法第14条修正案的原始立法意图。最后法兰克福特大法官做出了说明："关于该修正案的立法史，一句话，是不确定的。"[3]这就说明了当时各州在批准平等保障之时，并没有就种族隔离问题合法还是不合法进行过详细和确定的说明。而首席发法官沃伦在自己的发言中也认为种族隔离的做法与宪法修正案第14条是相悖的。他本人找不到此做法的合法性之所在。沃伦的发言在最高法院的大法官之中产生了很大的影响，为最后能够一致通过种族隔离措施违宪的问题打下了良好的基础。
到1954年，美国联邦最高法院终于判决宣布各州对中小学实行的"平等但隔离"的政策是违宪的。从而推翻了1986年联邦最高法院在"普莱西诉弗格森案"（Plessy v. Ferguson）中确认的"隔离但平等"规则。联邦最高法院在判决中认为，联邦宪法第14条修正案中规定的平等保护原则并没有具体说明"种族隔离"是否具有合法性。这与当时南北方教育的具体情况有关，南方的黑人教育几乎处于停滞的状态，黑人不识字者据大多数。所以在当时的历史条件下联邦宪法修正案几乎无法对此问题有所涉及。而由于美国社会的剧烈变化，有色人种的教育情况已经和修正案制定之时的社会情况大不一样。[4]
在黑人和白人"隔离但平等"的问题上，最高法院认为黑人和白人学校的区分就算做到了师资、设备等形式条件下的平等对待，但是仍然值得探讨的是这种纯粹基于肤色而将有色人种与白人小孩的教育环境区分开来，这种做法在实质意义上究竟平等不平等。在最高法院之中起初的确存在着争议，尤其是首席大法官文森在任之时联邦最高法院因此问题甚至出现了颇为巨大的分裂。到沃伦到任之后，他为推动这一问题花了巨大的精力，最终凭借其过人的领导才能和对时代发展的准确判断使得最高法院的大法官们一致同意宣布此项措施违宪。沃伦在起草最终法律意见时发表了他的著名论断："仅是因为肤色就在学校里把他们和其它同龄人区分开来，不仅给他们在社会中的地位打上了劣等的标记，而且在他们幼小的心灵和头脑中以一种不可能消除的方式打上了劣等的标记。"[5]最后他在判决中说道，我们一致的认为在公共教育领域中，"隔离但平等"的学说是没有立足之地的。隔离的教育设施在本质上是不平等的。
二、"布朗案"的影响和种族隔离制度的废除
我们不得不承认，布朗案的判决可以算的上是最高法院的一次伟大胜利。正如J·哈维·威尔金森所评价的："布朗案可能是20世纪美国历史上最重要的政治、社会和法律事件。它的伟大在于它谴责不正义的暴行，在于它挑战坚不可摧的情感，在于它创造和推翻了大量的法律。"[6]它的公正判决对美国社会影响之大是无法估量的。联邦最高法院原本对推翻种族隔离案件有争议的里德大法官后来也说道："如果这不是联邦历史上最重要的判决，那也非常接近了。"[7]对于这个使美国社会产生巨大变革的案件，作为研究者也更加使我们产生了去探寻案件背后的判决原因和由此而开始的美国联邦最高法院的司法能动主义的浓厚兴趣。 在研究美国联邦最高法院历史时，国内很多学者对于布朗案给予了高度的评价。笔者认为布朗案的判决的胜利从某种程度上也可以说是一次由美国社会自由主义运动推动的革命，这种革命也赋予了布朗案以特殊的使命，使它不仅仅再只是一个单纯的司法案件。法官们的判决也可以说是一项民众期待的政治任务。他们由于内外的种种原因出色地完成了这个任务。但是我们也应该冷静地看到，这起案件的判决绝不是意味着种族隔离制度在美国的结束，准确的说，这是一个新的开始。一项在美国存续了两百多年的制度绝对不会因为最高法院的一份判决便戛然而止。于是最高法院于1955年又出台了第二份"布朗案"的意见书[8]，认为各个州可以从自身实际的角度出发来逐步消除种族隔离制度。我们注意到在判决作出之后最初的几年内各州对于判决的执行力度是很小的，如1957年9月4日阿肯色州小石城甚至派出民兵并肩站在学校门口阻止黑人学生进入学校，直到9月25日艾森豪威尔总统下令联邦军队101空降师出面干预，部队驻扎在中学校园内直到11月27日，才使得当地的黑人儿童得以顺利入学。而到1962年密西西比大学甚至还发生了该州州长强制将密西西比大学的黑人大学生强制驱逐出校园的事情，当时新任总统的肯尼迪派遣了过千人的联邦部队进入该地进行保障工作。[9]根据美国民权委员会在1963年的报告，不到0.5%的南方黑人在取消种族隔离的学校就读.[10]由此更可以看出种族隔离制度在美国逐步消除的艰辛之路，这条路充满坎坷，联邦最高法院的判决只是其中之一，联邦政府和军队以及自由派人士的呼声也是最后胜利所必不可少的因素。
三、布朗案与司法能动主义
作为法律的研究者，我们明白任何一项法律被立法者制定出来都是为了解决社会问题和维护社会某个领域的稳定，这就要求法律自身要具有其相对的稳定性，不能朝令夕改，使整个社会处于不稳定的状态之中。但是，另外一个方面，由于社会的进步、新事物的出现，人们又要求法律要对新生事物具有可调节性。这就要求法律要具有社会适应性。这对矛盾多年以来一直是立法者在立法时不断要进行平衡的一对价值选择。
"布朗案"的判决虽然已经结束，但是由这一判决引发的美国社会对于司法能动主义的大讨论却愈演愈烈。在这种情况下我们可以看到联邦法院在沃伦自由主义哲学指导下坚定站在了变化的一边。在法律的逻辑性和公正性起冲突之时他往往会选择站在公正的一面。这种价值判断的取向反映到最高法院对于法律的解释上尤其是对于宪法的解释方面，就往往呈现出一种符合案件判决时代"公正"理念的判决。由此，我们便可以对司法能动主义下一个很好的定义："所谓司法能动主义，法官应该去审判案件，而不是回避案件，在审理案件的同时更要广泛运用他们手中的权力，尤其是通过扩大平等和自由的手段促进公平，保护人的尊严。"[11]这种指导思想要求法官们在解释法律的时候不应拘泥于制定者当时制定的背景和意图，而是要根据时代的变化和判决时社会中应有的公平和正义去解释法律。
西塞罗（Cicero）曾经说过："在我们认识一个观点的时候，最重要的就是要去研究与其对立的观点。"通过观察，而与司法能动主义学说相对立的观点，就是在司法部门中一直占据重要地位的司法克制主义学说。这种学说主要是以霍姆斯法官为代表的一种保守主义的观点。他们认为司法机关自我克制是司法机关这样一个不具有民意代表的机构所应该具有的适当姿态。司法能动主义的反对者认为在一个健康且运转合理的民主政治体制之中，法律的制定当应显现人民共同之意志。而作为并无民意作为支撑的司法机关法院，则是一个法律的适用机关。在这样一种前提的预设下，法官的作用便很容易作一个定位了。法官在案件审判之时适用的法律应是通过人民意志制定的法律，法官对其只有适用之责任，而无超出其本意范围解释的权力。
反之，为了我们能够更好地看到二者对于能动主义的分歧，确有必要来总结一下能动主义支持者们的观点。首先，在法官适用法律时，能动主义者往往更倾向于就当时的社会与案件的背景来解释现行的法律，而不是依据立法者当时的意图来对文义进行判断。其次，英美法系的判例法律环境之中，也表现为法官更少的倾向于遵循判例，[12]尤其是当判例与当时的社会现实相悖时，更会推翻之前的判例。这一点在在我们以上论述的布朗案中，表现得尤为明显，当二战之后民主、平等的理念与口号响彻美国的时候，沃伦法院也感到当时案件判决的社会条件已经明显失去了半个世纪之前普莱西案判决的社会基础。于是他们基于司法公正的理念果断的推翻了普莱西案的判决，维护了司法的公正。该案的判决也为他们带来了整个社会的拥戴和后世的美名。最后，不得不讲到的就是违宪审查权，一旦法官拥有了这种权力，同时也就意味着司法能动主义者找到了他们最为崇尚的武器。通过这种权力的运用一方面可以使司法机关成为一个国家权力分立中的一极，用以制衡立法和行政机关。另一方面，法官在审判案件之时，就可以使得司法的救济权力最大化。这一点也在布朗案的判决之中亦有所体现。沃伦法院的大法官们在面对美国宪法修正案第14条平等保护权的时，做出了对案件判决最为有力的解释，而这种解释宪法的权力恰恰就是司法审查权的核心。
在总结了双方论战的依据之后，我们也可以对这样一种能动理论做一个简单的评述了。首先，从一个国家宪政的层面来看，正如《联邦论》中指出的，将政府不同部门权力分开和单独行使是为了奠定一个公正的基础。[13]所以，权力的分立是一个国家宪政实现的基本途径。按照美国"三权分立"的体制来看，美国建国之后宪法分别赋予了立法机关、行政机关和司法机关不同的权力。但在早期，司法机关的权力，一直颇为弱小，与行政和立法机关所拥有的巨大权力是不法相比的。但是随着马伯里诉麦迪逊一案确立了联邦最高法院违宪审查的权力，司法机关所拥有的权力迅速膨大，司法权也成为了三权分立体系中不可或缺的一环，与行政、立法鼎足而立。
其次，司法能动主义者认为宪法作为一个国家维护人权和平等的最后一道屏障，在适用过程中由于文义的宽泛和高度的概括性，在司法审查的过程中往往需要法官对其进行解释，而我们往往会发现其中的一些解释可能超出了立法者的原意，从而造成了法官立法的局面。这也是实行司法能动主义所不可避免的一个结果。 但是，笔者认为，一个运行良好的现代民主社会，势必首先是一个分权的社会，不同部门间的权力制衡是一国宪政良好实施的保证。司法能动主义的一些主张在一定程度上是符合这个要求的。而且我们必须要承认司法机关在社会中的危险性是最小的。一方面，司法机关是一个被动型的部门，它的立案与审判往往是被动而发的。另一方面，从机构的规模和设置上来看，司法机关的部门是远远不及立法与行政两个部门规模的，而且司法机关能够运用能动主义来进行判决的案件毕竟只占少数。所以如果司法部门的能动主义在一定程度上可能会有危险的话，笔者赞同将这样一样危险的权力放到最不危险的部门手中。
参考文献：
[1]这种"隔离但平等"的种族政策是由1986年联邦最高法院在"普莱西诉弗格森案"（Plessy v. Ferguson）中确认的规则。这个法律原则在"布朗案"判决之前一直是各州立法进行种族隔离的的依据和其具有合法性的基础。
[2]注：美国宪法修正案第14条平等保护条款原文：No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United State； nor shall any State deprive any person of life，liberty，or property，without due process of law； nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
[3]【美】伯纳德·施瓦茨著、毕洪海、柯翀、石明磊译.美国最高法院史[M].北京：中国政法大学出版社，2005.319.
[4]Brown v. Board of Education of Topeka，347 U.S.483.
[5]【美】伯纳德·施瓦茨著，毕洪海、柯翀、石明磊译.美国最高法院史[M].北京：中国政法大学出版社，2005.300.
[6]J.Harvie Wilkison，From Brown to Baake，6（1979），转引自【美】小卢卡斯·A·鲍威著，欧树军译.沃伦法院与美国政治[M].北京：中国政法大学出版社2005.23.
[7]Kluger， Simple Justice： Brown v. Board of Education and Black America's Struggle for Equality 709（1975）.转引自【美】伯纳德·施瓦茨著，毕洪海、柯翀、石明磊译.美国最高法院史[M].北京：中国政法大学出版社，2005.307.
[8]Brown v. Board of Education of Topeka （II），349 U.S.294（1955）.
[9]任东来、胡晓静、江振春、颜廷.最有权势的法院-美国最高法院研究[M].南京：南京大学出版社2011.94.
[10]【美】斯坦利·库特勒著，朱曾汶、林铮译.最高法院与宪法-美国宪法史上重要判例选读[M].北京：商务印书馆2006.509.
[11]【美】克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译.司法能动主义-自由的保障还是安全的威胁？[M].北京：中国政法大学出版社2004.3.
[12]【美】克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译.司法能动主义-自由的保障还是安全的威胁？[M].北京：中国政法大学出版社2004.4.
[13]【美】亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊.尹宣译.联邦论--美国宪法述评[M].北京：译林出版社2010.353.
作者简介：马龙君（1988-），男，青海人，华东政法大学2011级外国法制史专业硕士研究生，研究方向：外国法制史。
关键词：布朗案 司法能动主义 自由主义
在研究美国最高法院的历史时，通过对它所做出的判例的观察和理解，我们不难发现美国最高法院往往通过个别判例便可以主导或改变国内的政治形势，这一点在二战之后的沃伦最高法院的身上表现得尤为突出，在厄尔·沃伦担任最高法院首席大法官期间所作出的一些推动美国历史的重要判决和其倡导的司法能动主义都是研究者无法略过的一些重要历史课题。它给美国最高法院、美国政治权力地图以及对整个美国社会的前进与发展都带来了巨大的影响。
在美国三权分立的体制之下，司法权向来被认为是三权中最为被动和弱小的一个权力。而美国最高法院为何将它的能量发挥到如此巨大，这是我们作为研究者必须搞清楚的问题。研究美国最高法院的司法权会使我们发现它与我国司法权的范围不尽相同。在宪政国家中，国家各职权部门的权力一般都来源于宪法的赋予。美国联邦最高法院的权力也不独然，虽然对于宪法条文的理解存在很大争议，美国最高法院还是在1803年著名的"马伯里诉麦迪孙"案件中确立了法院的违宪审查权。从此美国最高法院有了解释宪法和审查法律的权力，而这种来源于宪法的审查权成为了日后最高法院能够在整个美国政治体制之中风起云涌的依凭。
本文所论述的沃伦法院是在美国整个最高法院的历史上最为重要的阶段之一，这一时期美国最高法院在推动整个现代美国社会的发展方面立下了不朽的功勋。无论在1956年布朗案（Brown v. Board of Education）中对消除种族隔离的判决或者在1964年选区重划案（Reapportionment Cases）中的关键决断亦或在1966年米兰达诉亚利桑那州（Miranda v. Arizona）等案件中，沃伦法院都做出了推动整个美国前进的著名判决。
一、由"布朗案"引发的讨论
美国自从二战之后，自身的国际地位不断提高，民众的民权意识也不断增强。在布朗诉教育委员会案件发生之前，美国民众针对种族隔离事件也做过一些列的努力，全美有色人种促进会（NAACP）也发动了一些争取有色人种平等受教育权的抗议活动并且取得了一些成效。但是，说到从整体上开始消除种族教育隔离的现象，便要从布朗诉教育委员会案件开始。
这起案件的起因是由于坎萨斯州托皮卡市的黑人公民布朗欲将自己的孩子送入当地的白人学校，但是却遭到了校方的拒绝，拒绝的原因就是当地实行"隔离但平等"[1]的政策，认为黑人的子女应该进入其专门的学校进行学习。布朗对此不服，在美国有色人种促进会的帮助下，上诉到了美国联邦最高法院。与此案件一并提交上诉的案件还有其余四个关于教育隔离制度的案件，但以下我们对其进行说明的时候会一并称之为"布朗案"。
在1953年底，沃伦便着手召开了关于布朗案的讨论会，会议上的一个焦点便是关于布朗案与宪法修正案第14条[2]的解释问题，在这一点上，法兰克福特大法官的助手比克尔做出了杰出的贡献。他深入的研究了宪法第14条修正案的原始立法意图。最后法兰克福特大法官做出了说明："关于该修正案的立法史，一句话，是不确定的。"[3]这就说明了当时各州在批准平等保障之时，并没有就种族隔离问题合法还是不合法进行过详细和确定的说明。而首席发法官沃伦在自己的发言中也认为种族隔离的做法与宪法修正案第14条是相悖的。他本人找不到此做法的合法性之所在。沃伦的发言在最高法院的大法官之中产生了很大的影响，为最后能够一致通过种族隔离措施违宪的问题打下了良好的基础。
到1954年，美国联邦最高法院终于判决宣布各州对中小学实行的"平等但隔离"的政策是违宪的。从而推翻了1986年联邦最高法院在"普莱西诉弗格森案"（Plessy v. Ferguson）中确认的"隔离但平等"规则。联邦最高法院在判决中认为，联邦宪法第14条修正案中规定的平等保护原则并没有具体说明"种族隔离"是否具有合法性。这与当时南北方教育的具体情况有关，南方的黑人教育几乎处于停滞的状态，黑人不识字者据大多数。所以在当时的历史条件下联邦宪法修正案几乎无法对此问题有所涉及。而由于美国社会的剧烈变化，有色人种的教育情况已经和修正案制定之时的社会情况大不一样。[4]
在黑人和白人"隔离但平等"的问题上，最高法院认为黑人和白人学校的区分就算做到了师资、设备等形式条件下的平等对待，但是仍然值得探讨的是这种纯粹基于肤色而将有色人种与白人小孩的教育环境区分开来，这种做法在实质意义上究竟平等不平等。在最高法院之中起初的确存在着争议，尤其是首席大法官文森在任之时联邦最高法院因此问题甚至出现了颇为巨大的分裂。到沃伦到任之后，他为推动这一问题花了巨大的精力，最终凭借其过人的领导才能和对时代发展的准确判断使得最高法院的大法官们一致同意宣布此项措施违宪。沃伦在起草最终法律意见时发表了他的著名论断："仅是因为肤色就在学校里把他们和其它同龄人区分开来，不仅给他们在社会中的地位打上了劣等的标记，而且在他们幼小的心灵和头脑中以一种不可能消除的方式打上了劣等的标记。"[5]最后他在判决中说道，我们一致的认为在公共教育领域中，"隔离但平等"的学说是没有立足之地的。隔离的教育设施在本质上是不平等的。
二、"布朗案"的影响和种族隔离制度的废除
我们不得不承认，布朗案的判决可以算的上是最高法院的一次伟大胜利。正如J·哈维·威尔金森所评价的："布朗案可能是20世纪美国历史上最重要的政治、社会和法律事件。它的伟大在于它谴责不正义的暴行，在于它挑战坚不可摧的情感，在于它创造和推翻了大量的法律。"[6]它的公正判决对美国社会影响之大是无法估量的。联邦最高法院原本对推翻种族隔离案件有争议的里德大法官后来也说道："如果这不是联邦历史上最重要的判决，那也非常接近了。"[7]对于这个使美国社会产生巨大变革的案件，作为研究者也更加使我们产生了去探寻案件背后的判决原因和由此而开始的美国联邦最高法院的司法能动主义的浓厚兴趣。 在研究美国联邦最高法院历史时，国内很多学者对于布朗案给予了高度的评价。笔者认为布朗案的判决的胜利从某种程度上也可以说是一次由美国社会自由主义运动推动的革命，这种革命也赋予了布朗案以特殊的使命，使它不仅仅再只是一个单纯的司法案件。法官们的判决也可以说是一项民众期待的政治任务。他们由于内外的种种原因出色地完成了这个任务。但是我们也应该冷静地看到，这起案件的判决绝不是意味着种族隔离制度在美国的结束，准确的说，这是一个新的开始。一项在美国存续了两百多年的制度绝对不会因为最高法院的一份判决便戛然而止。于是最高法院于1955年又出台了第二份"布朗案"的意见书[8]，认为各个州可以从自身实际的角度出发来逐步消除种族隔离制度。我们注意到在判决作出之后最初的几年内各州对于判决的执行力度是很小的，如1957年9月4日阿肯色州小石城甚至派出民兵并肩站在学校门口阻止黑人学生进入学校，直到9月25日艾森豪威尔总统下令联邦军队101空降师出面干预，部队驻扎在中学校园内直到11月27日，才使得当地的黑人儿童得以顺利入学。而到1962年密西西比大学甚至还发生了该州州长强制将密西西比大学的黑人大学生强制驱逐出校园的事情，当时新任总统的肯尼迪派遣了过千人的联邦部队进入该地进行保障工作。[9]根据美国民权委员会在1963年的报告，不到0.5%的南方黑人在取消种族隔离的学校就读.[10]由此更可以看出种族隔离制度在美国逐步消除的艰辛之路，这条路充满坎坷，联邦最高法院的判决只是其中之一，联邦政府和军队以及自由派人士的呼声也是最后胜利所必不可少的因素。
三、布朗案与司法能动主义
作为法律的研究者，我们明白任何一项法律被立法者制定出来都是为了解决社会问题和维护社会某个领域的稳定，这就要求法律自身要具有其相对的稳定性，不能朝令夕改，使整个社会处于不稳定的状态之中。但是，另外一个方面，由于社会的进步、新事物的出现，人们又要求法律要对新生事物具有可调节性。这就要求法律要具有社会适应性。这对矛盾多年以来一直是立法者在立法时不断要进行平衡的一对价值选择。
"布朗案"的判决虽然已经结束，但是由这一判决引发的美国社会对于司法能动主义的大讨论却愈演愈烈。在这种情况下我们可以看到联邦法院在沃伦自由主义哲学指导下坚定站在了变化的一边。在法律的逻辑性和公正性起冲突之时他往往会选择站在公正的一面。这种价值判断的取向反映到最高法院对于法律的解释上尤其是对于宪法的解释方面，就往往呈现出一种符合案件判决时代"公正"理念的判决。由此，我们便可以对司法能动主义下一个很好的定义："所谓司法能动主义，法官应该去审判案件，而不是回避案件，在审理案件的同时更要广泛运用他们手中的权力，尤其是通过扩大平等和自由的手段促进公平，保护人的尊严。"[11]这种指导思想要求法官们在解释法律的时候不应拘泥于制定者当时制定的背景和意图，而是要根据时代的变化和判决时社会中应有的公平和正义去解释法律。
西塞罗（Cicero）曾经说过："在我们认识一个观点的时候，最重要的就是要去研究与其对立的观点。"通过观察，而与司法能动主义学说相对立的观点，就是在司法部门中一直占据重要地位的司法克制主义学说。这种学说主要是以霍姆斯法官为代表的一种保守主义的观点。他们认为司法机关自我克制是司法机关这样一个不具有民意代表的机构所应该具有的适当姿态。司法能动主义的反对者认为在一个健康且运转合理的民主政治体制之中，法律的制定当应显现人民共同之意志。而作为并无民意作为支撑的司法机关法院，则是一个法律的适用机关。在这样一种前提的预设下，法官的作用便很容易作一个定位了。法官在案件审判之时适用的法律应是通过人民意志制定的法律，法官对其只有适用之责任，而无超出其本意范围解释的权力。
反之，为了我们能够更好地看到二者对于能动主义的分歧，确有必要来总结一下能动主义支持者们的观点。首先，在法官适用法律时，能动主义者往往更倾向于就当时的社会与案件的背景来解释现行的法律，而不是依据立法者当时的意图来对文义进行判断。其次，英美法系的判例法律环境之中，也表现为法官更少的倾向于遵循判例，[12]尤其是当判例与当时的社会现实相悖时，更会推翻之前的判例。这一点在在我们以上论述的布朗案中，表现得尤为明显，当二战之后民主、平等的理念与口号响彻美国的时候，沃伦法院也感到当时案件判决的社会条件已经明显失去了半个世纪之前普莱西案判决的社会基础。于是他们基于司法公正的理念果断的推翻了普莱西案的判决，维护了司法的公正。该案的判决也为他们带来了整个社会的拥戴和后世的美名。最后，不得不讲到的就是违宪审查权，一旦法官拥有了这种权力，同时也就意味着司法能动主义者找到了他们最为崇尚的武器。通过这种权力的运用一方面可以使司法机关成为一个国家权力分立中的一极，用以制衡立法和行政机关。另一方面，法官在审判案件之时，就可以使得司法的救济权力最大化。这一点也在布朗案的判决之中亦有所体现。沃伦法院的大法官们在面对美国宪法修正案第14条平等保护权的时，做出了对案件判决最为有力的解释，而这种解释宪法的权力恰恰就是司法审查权的核心。
在总结了双方论战的依据之后，我们也可以对这样一种能动理论做一个简单的评述了。首先，从一个国家宪政的层面来看，正如《联邦论》中指出的，将政府不同部门权力分开和单独行使是为了奠定一个公正的基础。[13]所以，权力的分立是一个国家宪政实现的基本途径。按照美国"三权分立"的体制来看，美国建国之后宪法分别赋予了立法机关、行政机关和司法机关不同的权力。但在早期，司法机关的权力，一直颇为弱小，与行政和立法机关所拥有的巨大权力是不法相比的。但是随着马伯里诉麦迪逊一案确立了联邦最高法院违宪审查的权力，司法机关所拥有的权力迅速膨大，司法权也成为了三权分立体系中不可或缺的一环，与行政、立法鼎足而立。
其次，司法能动主义者认为宪法作为一个国家维护人权和平等的最后一道屏障，在适用过程中由于文义的宽泛和高度的概括性，在司法审查的过程中往往需要法官对其进行解释，而我们往往会发现其中的一些解释可能超出了立法者的原意，从而造成了法官立法的局面。这也是实行司法能动主义所不可避免的一个结果。 但是，笔者认为，一个运行良好的现代民主社会，势必首先是一个分权的社会，不同部门间的权力制衡是一国宪政良好实施的保证。司法能动主义的一些主张在一定程度上是符合这个要求的。而且我们必须要承认司法机关在社会中的危险性是最小的。一方面，司法机关是一个被动型的部门，它的立案与审判往往是被动而发的。另一方面，从机构的规模和设置上来看，司法机关的部门是远远不及立法与行政两个部门规模的，而且司法机关能够运用能动主义来进行判决的案件毕竟只占少数。所以如果司法部门的能动主义在一定程度上可能会有危险的话，笔者赞同将这样一样危险的权力放到最不危险的部门手中。
参考文献：
[1]这种"隔离但平等"的种族政策是由1986年联邦最高法院在"普莱西诉弗格森案"（Plessy v. Ferguson）中确认的规则。这个法律原则在"布朗案"判决之前一直是各州立法进行种族隔离的的依据和其具有合法性的基础。
[2]注：美国宪法修正案第14条平等保护条款原文：No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United State； nor shall any State deprive any person of life，liberty，or property，without due process of law； nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
[3]【美】伯纳德·施瓦茨著、毕洪海、柯翀、石明磊译.美国最高法院史[M].北京：中国政法大学出版社，2005.319.
[4]Brown v. Board of Education of Topeka，347 U.S.483.
[5]【美】伯纳德·施瓦茨著，毕洪海、柯翀、石明磊译.美国最高法院史[M].北京：中国政法大学出版社，2005.300.
[6]J.Harvie Wilkison，From Brown to Baake，6（1979），转引自【美】小卢卡斯·A·鲍威著，欧树军译.沃伦法院与美国政治[M].北京：中国政法大学出版社2005.23.
[7]Kluger， Simple Justice： Brown v. Board of Education and Black America's Struggle for Equality 709（1975）.转引自【美】伯纳德·施瓦茨著，毕洪海、柯翀、石明磊译.美国最高法院史[M].北京：中国政法大学出版社，2005.307.
[8]Brown v. Board of Education of Topeka （II），349 U.S.294（1955）.
[9]任东来、胡晓静、江振春、颜廷.最有权势的法院-美国最高法院研究[M].南京：南京大学出版社2011.94.
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[11]【美】克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译.司法能动主义-自由的保障还是安全的威胁？[M].北京：中国政法大学出版社2004.3.
[12]【美】克里斯托弗·沃尔夫著，黄金荣译.司法能动主义-自由的保障还是安全的威胁？[M].北京：中国政法大学出版社2004.4.
[13]【美】亚历山大·汉密尔顿、詹姆斯·麦迪逊、约翰·杰伊.尹宣译.联邦论--美国宪法述评[M].北京：译林出版社2010.353.
作者简介：马龙君（1988-），男，青海人，华东政法大学2011级外国法制史专业硕士研究生，研究方向：外国法制史。