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摘要 《刑法修正案（八）》对我国未成年人犯罪刑事责任的规定作了相应修改，正式在立法层面确立了社区矫正制度，扩大对未成年人的缓刑适用，规定不满18周岁的人犯罪不构成累犯，免除未成年人前科报告义务。这些修订使我国未成年人犯罪刑事政策进一步走向完善。然而，纵观该修正案，还有一些主要层面的问题并未彻底渗入，值得我们思考。
关键词 未成年人犯罪 保护性立法 刑法修正案（八）
作者简介：梁波,江西省鹰潭市人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-238-02
现行刑法对未成年人有三种刑事责任年龄规定，即不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄和完全负刑事责任年龄：行为时年满14周岁的完全不负刑事责任，称为完全不负刑事责任年龄；行为时年满14周岁不满16周岁的应当对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、贩卖毒品八种行为承担刑事责任，称为相对负刑事责任年龄；行为时年满16周岁的应当负刑事责任，称为完全负刑事责任年龄。我国大部分学者依据此规定以及在借鉴国外定義的基础上，将未成年人犯罪定义为：已满14周岁不满18周岁的人实施的违反刑法规定的行为。
一、刑法修正案（八）对未成年人犯罪保护性立法的体现
（一）排除未成年累犯的成立
累犯作为一种法定从重处罚情节，其设立体现了从严惩治犯罪的价值取向。但由于未成年人年龄较小、心智不成熟，思想波动较大，辨别是非能力和自我控制能力往往低于成年人，实施犯罪的未成年人主观恶性和人身危险性一般较小。“没有宽容就没有未来”，因此将未成年人排除在累犯之外，有利于他们积极改造，重塑信心，今后更好地融入社会。
纵观世界各国的刑法典，几乎都未将未成年人犯罪认定为累犯。《俄罗斯联邦刑法典》（2003年修订版）第19条既规定了累犯的含义及其成立要件，又界定了三种不属于累犯的情形，其中之一即未满18周岁所实施的犯罪的前科不构成为累犯。1997年《刑法》第65条规定了累犯构成的条件，因我国属于成文法国家，法官没有解释法律的权力，很显然未成年人犯罪是可以构成累犯。有学者批评道：“关于未成年人适用累犯的规定与成年人一样，过于严苛，没有体现对未成年犯罪人处罚从宽的立法宗旨，在修订《刑法》时应予以修改”。 《刑法修正案（八）》做到了与世界接轨，以立法的形式规定未满18周岁的人犯罪不构成累犯。
（二）正式确立社区矫正制度
社区矫正是外来词，其英文表达是“Communitybasedcorrections”或“Communitycorrections。社区矫正是指国家主导、社会力量协助利用国家与社会资源共同对在社区中过着自律性生活的轻罪犯罪人进行的确定期限的管理、矫正、服务的活动，它是依据判决、裁定、决定改善罪犯促使其回归社会的场所处遇的替代物。 与传统的限制人身自由的刑罚相比，社区矫正具有诸多优势，如有利于服刑人员的改造，有利于服刑人员的再社会化等。2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部就社区矫正工作联合下发通知，通知要求在我国部分地区开展试行；2009年，我国正式启动社区矫正相关法律法规立法工作，并将社区矫正制度在全国范围内试行。《刑法修正案（八）》首次以刑事立法的形式正式确立了社区矫正制度，并对社区矫正的适用范围和可以适用的对象予以明确，即：（1）对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正；（2）对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；（3）对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正；（4）被暂予监外执行的；（5）被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。社区矫正虽然并未明确规定对未成年犯罪人予以适用，但涉及到的几种刑罚的具体执行都涵盖了对未成年人犯罪的适用，所以无需予以明确。
（三）免除未成年人前科报告义务
前科消灭制度在世界大多数国家的刑法典中都予以了明确规定，前科消灭给未成年犯罪人带来的最直接的利处就是免除了前科报告义务，如1937年前苏联司法人民委员会第34号命令明确规定：根据该国刑法之规定前科被消灭或被撤销的，在学习或就业等履历表中有权对涉及前科的问题做出“无前科”的回答，并且做出这样回答的这些人是不需要承担任何责任的。联邦德国法律做出了更大胆的规定，即被判处刑罚的未成年人有权在法官及其他任何人面前，甚至在最神圣的宣誓场合接受询问时，都可以宣称自己从来没有受过任何刑事惩罚，有权将作为法官判决所参考的基础性事实真相不予以公开。
我国《刑法》第100条规定，受过刑事处罚的人在入伍、就业的时候应当向有关单位如实报告自己曾经受过刑事处罚的事实。这一规定具有不合理之处，因为某人一旦实施了犯罪，也就注定了其曾经实施过刑事犯罪和受过刑罚处罚的前科将伴随其一生，他在读书、就业等融入社会的过程中会遭受各方面的歧视，这对其重新融入正常的社会生活之中十分不利，这也导致部分未成年人对社会失望并重新走上犯罪的道路。近年来，关于我国《刑法》没有规定前科消灭制度，理论界提出了诸多批评，《刑法修正案（八）》没有回避这一问题，并对理论界所做出的呼吁做出了一定的回应，在《刑法修正案（八）》第19条规定，犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除其前科报告义务。
（四）扩大未成年人缓刑适用
缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件的情况下，在一定的考验期间内附条件地不执行原判刑罚的一种制度。缓刑制度的确立，是对我国未成年人犯罪教育、感化的形势政策的具体化和可操作化，避免了判处短期限制人身自由刑罚的犯罪人被其他犯罪人“感染”，集中体现了刑罚社会化的优势。1997年《刑法》对未成年人犯罪的处理并未作出特别规定。2006年，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16之规定，对符合缓刑条件的未成年罪犯“可以”宣告缓刑，只有在具有初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失以及具备监护、帮教条件的才“应当”宣告缓刑。这一司法解释具有进步意义，但其本质上还是将未成年人犯罪与成年人犯罪不加以区别，“没有在刑罚从宽制度上体现出对未成年犯罪人的宽与保护”。 《刑法修正案（八）》第11条以完全列举的方式明确了缓刑适用的4个条件，其重要意义在于体现了对未成年人这一社会需要保护的群体给予特别保护，即对一般罪犯宣告缓刑使用的词汇是“可以”，而对不满18周岁的未成年人，则“应当”宣告缓刑，这就意味着符合条件必需宣告缓刑，如果不宣告缓刑就是适用法律错误。《刑法修正案（八）》还规定，未成年人不构成累犯。由此可见，《刑法》第74条累犯不适用缓刑之规定对未成年人犯罪不适用，未成年人的行为如果与《刑法》第72条之规定相符合，就必需要对未成年犯罪人宣告缓刑。
二、对刑法修正案（八）涉及未成年人犯罪保护性立法的思考
刑法修正案（八）的出台，缩小了我国未成年人犯罪涉及的实体处理问题与世界其他国家的差距，是法制的进步之所在。然而纵观该修正案，还有一些主要层面的问题立法的力度并未彻底渗入，值得我们思考。
（一）关于宽严相济政策的把握
以上所述的刑法修正案（八）对未成年人犯罪的保护是本次刑法修正最直观的价值之所在，这种倾向性立法符合当今世界对未成年人保护的趋势。笔者从事公诉工作四年来，接触的未成年人刑事犯罪案件亦不少，有些未成年人经过我国刑事法律和政策的改造，成为守法公民。然而，笔者发现，现实还存在部分未成年人屡教不改和现行犯罪低龄化的趋势，这种状况令人不安。我们的立法是否存在对未成年人过分保护、对未成年人犯罪过分纵容以及对宽严相济刑事政策不适当把握的状况，这种状况是否会导致未成年人犯罪居高不下，能否通过对未成年人刑事责任年龄的适当降低以及扩大相对负刑事责任的年龄、涉罪的范围、对多次重新犯罪和罪行特别严重和的未成年人不予减轻或免除处罚以及不适用缓刑来遏制未成年人犯罪，以免出现像日本一样虽有完善的未成年人法律体系，但是由于对其过分保护而导致未成年人犯罪率居高不下的畸形社会现象。而本次刑法修正案（八）对此问题没有进行深入的细分，使得法官行使自由裁量权时处于被动地位。
（二）关于未成年人犯罪量刑问题
我国现行法律规定在未成年犯罪人适用刑罚时实行限制重刑的原则，这主要体现在不适用死刑、应当从轻或减轻处罚、不构成累犯、放宽缓刑标准、扩大免刑的范围以及放宽减刑、假释标准等方面。 刑法修正案（八）涉及未成年人犯罪的量刑问题不够具体，对未成年人犯罪依然可以判处无期徒刑，对未成年人判处有期徒刑的最高执行年限也没有进行具体规定。鉴于我国与国际立法的差距，同时考虑到对未成年犯罪人的改造和使其回归社会，建议结合我国的国情在刑法中规定未成年犯罪人不得判处无期徒刑，判处有期徒刑的也最长不超过15年。
（三）关于免除未成年人犯罪前科报告制度
免除前科报告制度，是指有犯罪前科的人，经过一定的法律程序，注销其犯罪记录。前科清除制度发源于大陆法系的法国、德国，由于该制度成效显著，世界各国纷纷仿效，现在已经成为世界上绝大多数国家和地区普遍采用的一项刑事制度。俄罗斯、日本、韩国、瑞典、瑞士、意大利、英国、法国、加拿大、西班牙、蒙古、阿尔巴尼亚等国及我国台湾都设有类似前科清除的规定。
刑法修正案（八）第19条规定犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除其前科报告义务，这是我国立法首次对未成年犯罪人涉及前科问题做的明确规定。修订后的《刑事诉讼法》进一步对该问题做了更为明确的规定：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录情况予以保密。以上两项立法都仅仅将前科免除报告义务的对象限定为判处五年以下有期徒刑的未成年人，而实践中，有很多未成年人因涉罪被判处五年以上有期徒刑，这意味着这部分未成年人在刑罚执行完毕以后，在读书和就业时依然会遭到社会的歧视，从某种意义上来说浪费了国家对未成年犯罪人改造所付出的大量人力物力。因此，此次立法修订依然不够彻底，建议根据我国国情以及未成年人犯罪的现状，借鉴相关国家的经验，探索出一套具有中国特色的完整的未成年人犯罪前科消灭制度。
“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强。”不可否认，刑法修正案（八）关于未成年人犯罪的保护性立法有益于保护未成年人权益，反映了我国未成年人犯罪刑事政策的最新动向。总的来看，“对未成年犯处置适用非刑事化、轻刑化、非监禁化是当前国际社会对未成年犯实施司法保护的趋势”。 在此背景下，如何完善我国的未成年人犯罪刑事法律和政策还有很长的路要走。
注释：
张忠斌．关于未成年人犯罪概念的比較与界定．中国刑法学年会文集（2）．中国人民公安大学出社．2004年版．
张忠斌．未成年人犯罪的刑事责任．知识产权出版社．2008年版．第224页．
程应需．社区矫正的概念及其性质新论．郑州大学学报．2006（6）．
[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著．徐久生译．德国刑法教科书（总论）．法律出版社．2001年版．
赵秉志，袁彬．我国未成年人犯罪刑事立法的发展与完善．中国刑事法杂志．2010（3）．
韦熙乐．浅议我国未成年人犯罪刑罚立法的完善——以国际少年司法准则为视点．http://gxfy．chinacourt．org/public/detail．php?id=33658．
叶国平，侯诺海，等．未成年人犯罪刑事政策的完善和发展．青少年犯罪问题．2004（1）．
关键词 未成年人犯罪 保护性立法 刑法修正案（八）
作者简介：梁波,江西省鹰潭市人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-238-02
现行刑法对未成年人有三种刑事责任年龄规定，即不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄和完全负刑事责任年龄：行为时年满14周岁的完全不负刑事责任，称为完全不负刑事责任年龄；行为时年满14周岁不满16周岁的应当对故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、抢劫、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、贩卖毒品八种行为承担刑事责任，称为相对负刑事责任年龄；行为时年满16周岁的应当负刑事责任，称为完全负刑事责任年龄。我国大部分学者依据此规定以及在借鉴国外定義的基础上，将未成年人犯罪定义为：已满14周岁不满18周岁的人实施的违反刑法规定的行为。
一、刑法修正案（八）对未成年人犯罪保护性立法的体现
（一）排除未成年累犯的成立
累犯作为一种法定从重处罚情节，其设立体现了从严惩治犯罪的价值取向。但由于未成年人年龄较小、心智不成熟，思想波动较大，辨别是非能力和自我控制能力往往低于成年人，实施犯罪的未成年人主观恶性和人身危险性一般较小。“没有宽容就没有未来”，因此将未成年人排除在累犯之外，有利于他们积极改造，重塑信心，今后更好地融入社会。
纵观世界各国的刑法典，几乎都未将未成年人犯罪认定为累犯。《俄罗斯联邦刑法典》（2003年修订版）第19条既规定了累犯的含义及其成立要件，又界定了三种不属于累犯的情形，其中之一即未满18周岁所实施的犯罪的前科不构成为累犯。1997年《刑法》第65条规定了累犯构成的条件，因我国属于成文法国家，法官没有解释法律的权力，很显然未成年人犯罪是可以构成累犯。有学者批评道：“关于未成年人适用累犯的规定与成年人一样，过于严苛，没有体现对未成年犯罪人处罚从宽的立法宗旨，在修订《刑法》时应予以修改”。 《刑法修正案（八）》做到了与世界接轨，以立法的形式规定未满18周岁的人犯罪不构成累犯。
（二）正式确立社区矫正制度
社区矫正是外来词，其英文表达是“Communitybasedcorrections”或“Communitycorrections。社区矫正是指国家主导、社会力量协助利用国家与社会资源共同对在社区中过着自律性生活的轻罪犯罪人进行的确定期限的管理、矫正、服务的活动，它是依据判决、裁定、决定改善罪犯促使其回归社会的场所处遇的替代物。 与传统的限制人身自由的刑罚相比，社区矫正具有诸多优势，如有利于服刑人员的改造，有利于服刑人员的再社会化等。2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部就社区矫正工作联合下发通知，通知要求在我国部分地区开展试行；2009年，我国正式启动社区矫正相关法律法规立法工作，并将社区矫正制度在全国范围内试行。《刑法修正案（八）》首次以刑事立法的形式正式确立了社区矫正制度，并对社区矫正的适用范围和可以适用的对象予以明确，即：（1）对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正；（2）对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正；（3）对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正；（4）被暂予监外执行的；（5）被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。社区矫正虽然并未明确规定对未成年犯罪人予以适用，但涉及到的几种刑罚的具体执行都涵盖了对未成年人犯罪的适用，所以无需予以明确。
（三）免除未成年人前科报告义务
前科消灭制度在世界大多数国家的刑法典中都予以了明确规定，前科消灭给未成年犯罪人带来的最直接的利处就是免除了前科报告义务，如1937年前苏联司法人民委员会第34号命令明确规定：根据该国刑法之规定前科被消灭或被撤销的，在学习或就业等履历表中有权对涉及前科的问题做出“无前科”的回答，并且做出这样回答的这些人是不需要承担任何责任的。联邦德国法律做出了更大胆的规定，即被判处刑罚的未成年人有权在法官及其他任何人面前，甚至在最神圣的宣誓场合接受询问时，都可以宣称自己从来没有受过任何刑事惩罚，有权将作为法官判决所参考的基础性事实真相不予以公开。
我国《刑法》第100条规定，受过刑事处罚的人在入伍、就业的时候应当向有关单位如实报告自己曾经受过刑事处罚的事实。这一规定具有不合理之处，因为某人一旦实施了犯罪，也就注定了其曾经实施过刑事犯罪和受过刑罚处罚的前科将伴随其一生，他在读书、就业等融入社会的过程中会遭受各方面的歧视，这对其重新融入正常的社会生活之中十分不利，这也导致部分未成年人对社会失望并重新走上犯罪的道路。近年来，关于我国《刑法》没有规定前科消灭制度，理论界提出了诸多批评，《刑法修正案（八）》没有回避这一问题，并对理论界所做出的呼吁做出了一定的回应，在《刑法修正案（八）》第19条规定，犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除其前科报告义务。
（四）扩大未成年人缓刑适用
缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件的情况下，在一定的考验期间内附条件地不执行原判刑罚的一种制度。缓刑制度的确立，是对我国未成年人犯罪教育、感化的形势政策的具体化和可操作化，避免了判处短期限制人身自由刑罚的犯罪人被其他犯罪人“感染”，集中体现了刑罚社会化的优势。1997年《刑法》对未成年人犯罪的处理并未作出特别规定。2006年，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16之规定，对符合缓刑条件的未成年罪犯“可以”宣告缓刑，只有在具有初次犯罪、积极退赃或赔偿被害人经济损失以及具备监护、帮教条件的才“应当”宣告缓刑。这一司法解释具有进步意义，但其本质上还是将未成年人犯罪与成年人犯罪不加以区别，“没有在刑罚从宽制度上体现出对未成年犯罪人的宽与保护”。 《刑法修正案（八）》第11条以完全列举的方式明确了缓刑适用的4个条件，其重要意义在于体现了对未成年人这一社会需要保护的群体给予特别保护，即对一般罪犯宣告缓刑使用的词汇是“可以”，而对不满18周岁的未成年人，则“应当”宣告缓刑，这就意味着符合条件必需宣告缓刑，如果不宣告缓刑就是适用法律错误。《刑法修正案（八）》还规定，未成年人不构成累犯。由此可见，《刑法》第74条累犯不适用缓刑之规定对未成年人犯罪不适用，未成年人的行为如果与《刑法》第72条之规定相符合，就必需要对未成年犯罪人宣告缓刑。
二、对刑法修正案（八）涉及未成年人犯罪保护性立法的思考
刑法修正案（八）的出台，缩小了我国未成年人犯罪涉及的实体处理问题与世界其他国家的差距，是法制的进步之所在。然而纵观该修正案，还有一些主要层面的问题立法的力度并未彻底渗入，值得我们思考。
（一）关于宽严相济政策的把握
以上所述的刑法修正案（八）对未成年人犯罪的保护是本次刑法修正最直观的价值之所在，这种倾向性立法符合当今世界对未成年人保护的趋势。笔者从事公诉工作四年来，接触的未成年人刑事犯罪案件亦不少，有些未成年人经过我国刑事法律和政策的改造，成为守法公民。然而，笔者发现，现实还存在部分未成年人屡教不改和现行犯罪低龄化的趋势，这种状况令人不安。我们的立法是否存在对未成年人过分保护、对未成年人犯罪过分纵容以及对宽严相济刑事政策不适当把握的状况，这种状况是否会导致未成年人犯罪居高不下，能否通过对未成年人刑事责任年龄的适当降低以及扩大相对负刑事责任的年龄、涉罪的范围、对多次重新犯罪和罪行特别严重和的未成年人不予减轻或免除处罚以及不适用缓刑来遏制未成年人犯罪，以免出现像日本一样虽有完善的未成年人法律体系，但是由于对其过分保护而导致未成年人犯罪率居高不下的畸形社会现象。而本次刑法修正案（八）对此问题没有进行深入的细分，使得法官行使自由裁量权时处于被动地位。
（二）关于未成年人犯罪量刑问题
我国现行法律规定在未成年犯罪人适用刑罚时实行限制重刑的原则，这主要体现在不适用死刑、应当从轻或减轻处罚、不构成累犯、放宽缓刑标准、扩大免刑的范围以及放宽减刑、假释标准等方面。 刑法修正案（八）涉及未成年人犯罪的量刑问题不够具体，对未成年人犯罪依然可以判处无期徒刑，对未成年人判处有期徒刑的最高执行年限也没有进行具体规定。鉴于我国与国际立法的差距，同时考虑到对未成年犯罪人的改造和使其回归社会，建议结合我国的国情在刑法中规定未成年犯罪人不得判处无期徒刑，判处有期徒刑的也最长不超过15年。
（三）关于免除未成年人犯罪前科报告制度
免除前科报告制度，是指有犯罪前科的人，经过一定的法律程序，注销其犯罪记录。前科清除制度发源于大陆法系的法国、德国，由于该制度成效显著，世界各国纷纷仿效，现在已经成为世界上绝大多数国家和地区普遍采用的一项刑事制度。俄罗斯、日本、韩国、瑞典、瑞士、意大利、英国、法国、加拿大、西班牙、蒙古、阿尔巴尼亚等国及我国台湾都设有类似前科清除的规定。
刑法修正案（八）第19条规定犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人，免除其前科报告义务，这是我国立法首次对未成年犯罪人涉及前科问题做的明确规定。修订后的《刑事诉讼法》进一步对该问题做了更为明确的规定：犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录情况予以保密。以上两项立法都仅仅将前科免除报告义务的对象限定为判处五年以下有期徒刑的未成年人，而实践中，有很多未成年人因涉罪被判处五年以上有期徒刑，这意味着这部分未成年人在刑罚执行完毕以后，在读书和就业时依然会遭到社会的歧视，从某种意义上来说浪费了国家对未成年犯罪人改造所付出的大量人力物力。因此，此次立法修订依然不够彻底，建议根据我国国情以及未成年人犯罪的现状，借鉴相关国家的经验，探索出一套具有中国特色的完整的未成年人犯罪前科消灭制度。
“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强。”不可否认，刑法修正案（八）关于未成年人犯罪的保护性立法有益于保护未成年人权益，反映了我国未成年人犯罪刑事政策的最新动向。总的来看，“对未成年犯处置适用非刑事化、轻刑化、非监禁化是当前国际社会对未成年犯实施司法保护的趋势”。 在此背景下，如何完善我国的未成年人犯罪刑事法律和政策还有很长的路要走。
注释：
张忠斌．关于未成年人犯罪概念的比較与界定．中国刑法学年会文集（2）．中国人民公安大学出社．2004年版．
张忠斌．未成年人犯罪的刑事责任．知识产权出版社．2008年版．第224页．
程应需．社区矫正的概念及其性质新论．郑州大学学报．2006（6）．
[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著．徐久生译．德国刑法教科书（总论）．法律出版社．2001年版．
赵秉志，袁彬．我国未成年人犯罪刑事立法的发展与完善．中国刑事法杂志．2010（3）．
韦熙乐．浅议我国未成年人犯罪刑罚立法的完善——以国际少年司法准则为视点．http://gxfy．chinacourt．org/public/detail．php?id=33658．
叶国平，侯诺海，等．未成年人犯罪刑事政策的完善和发展．青少年犯罪问题．2004（1）．