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摘要巨额财产来源不明罪,自其确立之日起便一直争议不断,甚至很多人对该罪存在的必要性产生了质疑,特别是在举证责任方面,无论是在刑事理论界还是在司法实践中都存在着分歧,本文将就该罪的举证责任分配问题的立法价值以及如何重构进行初步的探讨。
关键词巨额财产来源不明罪 举证责任分配 价值分析
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-144-03
一、引言
随着我国改革开放不断深入和社会主义市场经济体制的确立,贪污枉法,收受贿赂,公饱私襄等现象成为政治生活中一个严重的问题,但是,由于缺乏必要的行政措施和有效监督机制,同时,许多情况下,由于贪污、受贿、走私等犯罪具有较强的隐蔽性,使得许多腐败分子逍遥法外。在此背景下,1982年全国人大法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充通知规定》,其中第5条规定了巨额财产来源不明罪,这是我国第一次在法律规范中正式提出这一罪名。但是仅仅将上述《补充规定》作为内部规定参照执行。直到1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,规定了巨额财产来源不明罪。这样,巨额财产来源不明罪即正式作为一个新罪名首次出现于我国单行刑事法律之中,该罪名的确立填补了我国刑法立法罪名上的一项空白。我国于1997年在修订刑法时又将其规定到《刑法》第395条中,而2008年8月25日《刑法》更是迎来了第七次修订,将该罪的最高刑从五年提高到了十年。至此,巨额财产来源不明罪在我国已经运行了20多年。但是,巨额财产来源不明罪在诉讼中遇到的重要问题之一的举证责任分配在学术界一直存在争议。因此,必须明确该举证责任的承担主体,以期加强该罪在司法实践中的适用。
二、巨额财产来源不明罪举证责任分配之现状
众所周知,举证责任是诉讼中的一个核心问题。《刑法》第395条第一款中规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的,差额部分以非法所得论,财产的差额部分予以追缴。”基于这一立法规定,本罪作为刑法中典型的举证责任倒置的罪名,从确定以来,在司法审判实践中单独查处该罪的案件很少,更多的是依附于贪污、受贿罪中。因此,在更多的时候,是由控诉机关在贪污受贿罪的侦查中,对于无法查明来源的财产,控诉机关只需证明犯罪嫌疑人存在“拥有巨额来源不明财产”的事实状态,就可以要求其进行说明,这时候,举证责任实际上在于犯罪嫌疑人。但是,在理论界很多学者就该罪的举证责任分配的立法规定产生不同的认识。主要有以下三种:一是认为该罪的举证责任仍由司法机关承担。理由如下:在巨额财产来源不明罪中尽管立法规定行为人负有说明巨额财产来源的义务,但是说明来源不等于证明来源,证明来源是要求当事人提出确实充分的证据来证明巨额财产的真实来源,而说明来源只要求行为人向有关司法机关就该部分财产来源做出合理的解释,至于是否要有证据来证明这一解释,在立法上并未提出要求。①观点二认为,犯罪嫌疑人在该罪中承担的举证责任是传统刑事证明理论的例外,首先承担该罪举证责任的是控诉方,作为该方只要提出证据证明犯罪嫌疑人的财产或支出明显超出合法收入且无法说明合法来源的事实状态,证明责任便转嫁到了犯罪嫌疑人一方,这时候,举证责任发生了倒置。所以,该罪的举证责任的承担者实际上是犯罪嫌疑人。②观点三认为控诉方与犯罪嫌疑人共同承担本罪的举证责任。但是笔者认为对于本罪的立法规定是非常明确的,在司法实践中,虽然控诉方需要对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明财产进行举证,但是,这只是司法机关对于事实状态的一种陈述,并不是真正意义上的举证责任承担者。虽然对于举证责任的定义目前学界并没有一个统一的说法,但是较为主流的定义为:所谓的举证责任是法律预先规定的,在案件事实真伪不明的时候,由一方当事人承担的败诉风险负担。③且也并不必然的就导致对犯罪嫌疑人的追诉。相反,司法机关要求犯罪嫌疑人对超出正常收入或支付的财产的来源做出说明来决定是否提出控诉,即变相的把举证责任转嫁到犯罪嫌疑人一方。虽然立法上并没有要求犯罪嫌疑人提出准确的证据来证明其所说来源的真实性,而只是要求犯罪嫌疑人做出合理的解释,但是对于犯罪嫌疑人所做的说明,如果控诉方无法查明,那么,将由谁来承担处于真伪不明状态下的不利后果?显然立法做出了对犯罪嫌疑人不利的规定。综上所述,笔者认为该罪属于举证责任的倒置,即由犯罪嫌疑人一方承担举证责任。
三、巨额财产来源不明罪举证责任分配的立法价值分析
巨额财产来源不明罪,是在适应国家反腐之际所确立的一个新罪名。随着社会经济的发展,特别是在我国慢慢走向世界的现阶段,其在立法上的缺陷也越来越凸显,特别体现在举证责任分配上的不合理性与不合法性。
(一)该罪的举证责任分配原则违背了我国无罪推定刑事诉讼逻辑
按照传统诉讼逻辑是先推定犯罪嫌疑人无罪,然后由控诉机关寻找证据证明犯罪嫌疑人是否有罪及罪重、罪轻。但是在本罪中,立法规定由控诉机关提出证据证明犯罪嫌疑人存在巨额财产超过其合法收入或支出的状态,然后由犯罪嫌疑人提出证据证明其财产来源合法。也就是说,在立法上,就已经先推定了当事人的有罪性,然后再由犯罪嫌疑人去寻找证据证明其本人无罪,如果犯罪嫌疑人对此无法证明的话,就得承担法律预设的不利结果。从这一层面上看,该罪对举证责任分配的立法规定严重违反了我国传统的无罪推定刑事诉讼逻辑。同时,由于先入为主地将犯罪嫌疑人一方确定在有罪的位置上,当司法机关在要求犯罪嫌疑人做出合理解释的时候,容易造成对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供事件的发生。其次,我国并未建立国家工作人员财产申报制度,因此,对国家工作人员来说当然不具有说明差额财产来源合法的义务,既然不存在说明义务,却又因为不能说明其来源合法而被认定为罪,这难免有“有罪推定”之嫌。
(二)违反了我国刑事诉讼举证责任规则
从古代弹劾式诉讼中,罗马法明确的提出了举证责任原则“谁主张,谁证明”到纠问式诉讼中,犯罪不必由被害人提起控诉,司法机关可以主动进行追究,犯罪嫌疑人也负有举证责任,同时,犯罪嫌疑人的供述被认为是“世界上最好的证据”;从英美法系到大陆法系,举证责任主要由控诉方承担,虽然也有一些例外,但大多都体现在程序性上。而我国《刑事诉讼法》第43条也明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。为了准确地惩罚犯罪,保护无辜,立法首先要求司法机关必须全面收集证据。一般情况下,犯罪嫌疑人不负证明责任,也即犯罪嫌疑人不承担提供证据证明自己无罪的责任;同时,根据我国法律的规定,司法机关也只有在取得足以证明犯罪嫌疑人有罪的证据,才能对犯罪嫌疑人及被告人进行定罪。但是,在巨额财产来源不明罪中,立法却将举证责任转嫁到了犯罪嫌疑人的身上,从而降低了控诉机关所应承担的法律赋予他们的举证义务,且在一定程度上为司法机关怠于调查取证寻找借口。虽然,我国在举证责任分配上要求犯罪嫌疑人在某些情况下应承担一定的举证责任,但是从社会主义民主原则出发,笔者认为这种责任应该仅仅限于程序义务,而不能将其附加在犯罪嫌疑人的实体权利上,所以,立法上对该罪举证责任的分配违背了我国刑事诉讼举证责任理论。
(三)该罪的举证责任分配显失公平
首先,从审判案例看,巨额财产来源不明罪更多的是作为贪污受贿的兜底性罪名,因为,当司法机关在对犯罪嫌疑人的侦查过程中,除去合法收入,不是贪污、也不是受贿等非法收入,那就是来源不明了。这时,控诉机关便可以根据犯罪嫌疑人现有的财产状况要求其进行说明,否则将予以起诉,这样一来大大降低了该罪的起诉标准。当然,作为国家工作人员,其拥有巨额不明财产,都有可能受到人们的质疑,但是,立法并不能当然的将这种社会大众普遍怀疑转化为对犯罪嫌疑人不利的推定,并且让犯罪嫌疑人在可能因无法举证而必须承担的不利后果的压力下去自证无罪,这样有失公平。其次,我们知道,由于贪污、受贿等罪具有较强的隐秘性,在对这些案件的查处过程中,常常伴随的是来源不明的巨额财产,而很多时候却又很难确切的被查出来,因此,立法上为了防止腐败分子逃脱法律的制裁而制定了巨额财产来源不明罪。但是,对于这样一个类似于兜底性的罪名,立法上却选择了不同于一般的举证责任分配原则,将该举证责任分配给了犯罪嫌疑人,无疑扩大了犯罪嫌疑人成立本罪的可能性。我国宪法规定公民的人身权利、民主权利等其他权利不受侵害,但是,该罪举证责任分配的立法规定在违背刑事诉讼举证规则的同时,也侵害了犯罪嫌疑人的诉讼利益,国家在追求社会公益同时选择了以牺牲犯罪嫌疑人的诉讼利益为代价,是不公平的。第三,犯罪嫌疑人举证能力的限制性。犯罪嫌疑人作为一个弱小且孤立的个人受到一个有力的庞大的国家机器的刑事指控的时候,犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人人可能被采取强制措施以致被限制人身自由,那么,他该如何确保自己的权利得到最大程度的实现?这时候,法律赋予了他聘请律师的权利。虽然在与司法机关的地位上还无法产生平等的抗衡,起码能弥补的诉讼权利行使上的落差,在一定程度上增强我国刑事诉讼的民主性。但是,尽管如此,实践中,辩护律师接受了当事人的委托在行使律师职责的时候,由于缺乏必要的制度保障,辩护律师收集证据的能力、手段、保障措施比起司法机关来说有很大的局限性。相反,司法机关依法承担收集证据的义务,并拥有国家强制力量的保障,任何单位和个人受法律约束,承担向其提供证据的义务和相应的法律责任,这点犯罪嫌疑人显然无法比拟,也在一定程度上造成了双方之间的不平等性。
(四)立法对该罪举证责任的规定不利于人权的保护
随着社会主义市场经济的发展及世界潮流的行进趋势,维护公民的权利应该成为司法的第一功能。巨额财产来源不明罪的立法价值就是基于刑事政策的考虑将控方在的证明标准由证明巨额财产来源非法降为证明巨额财产来源不明的事实状态。其设立的目的是避免国家工作人员以非法手段获取财物却由于证据不足而逃脱法律制裁,同时也是为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性从而提高政府的公信力,这是无可厚非的。但是,一国的诉讼人权是反映其人权状况和诉讼文明程度的重要标志。④在现代刑事诉讼中,大多数国家在立法上都给与了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼人权广泛的尊重和保护。反观我国,从以上的陈述,可以看出本罪举证责任分配的立法规定使犯罪嫌疑人的诉讼权利得不到应有的保障。我国政府签署的一些国际条约等都明确了刑事犯罪嫌疑人“不被强迫自证其罪”及犯罪嫌疑人享有沉默权的原则。虽然我国并未对此予以承认,但是作为英美法系及大陆法系国家均相继予以接受。因此,我国立法上对于本罪中要求犯罪嫌疑人承担举证责任证明自己无罪的规定与世界发展潮流相违背,不利于犯罪嫌疑人的人权保护。
四、巨额财产来源不明罪举证责任分配的重构
一个制度的重构必须有利于司法正义实现的最大化,有利于司法效率的提高,更要适应社会经济及世界潮流的发展趋势。根据上文的陈述,对巨额财产来源不明罪举证责任分配进行立法上的重构具有一定的现实必要性。对此,笔者认为有以下几个重构方案:
(一)以权利的角度来界定本罪中犯罪嫌疑人的举证责任
“以事实为依据,以法律为准则”,既是诉讼和审判的行为准则,也是控辩双方“谁指控,谁举证”,“谁辩护,谁举证”应当遵循的一项根本原则。当事人无论任何一方要想使自己的主张获得法官的支持,那么他就必须提出有力的证据予以说服。在巨额财产来源不明罪中,司法机关虽然提出某些国家机关工作人员存在巨额财产的事实状态,要求犯罪嫌疑人对该来源进行说明,这时候,犯罪嫌疑人拥有的应该是对司法机关的控诉所进行辩护的权利,这也是我国法律所赋予犯罪嫌疑人的权利。根据“谁辩护,谁举证”的原则,假如犯罪嫌疑人是清白的,那么他为了自身的权利,自然会积极主动的进行搜集证据以证明自己的清白,但是假设其无法提出有力的证据,那么司法机关也不能就此归罪。比如,司法机关在犯罪嫌疑人的住所搜查到了赃物,该犯罪嫌疑人说不是他偷的,但是又不能提出有力的证据证明赃物的来源,司法机关并不能轻信他的辩解,也不能据此就认定赃物是他偷的,而仍然应该收集确实、充分的证据,证明该物确实是该人所偷,也才能定他的罪。同时,作为一种权利,法律允许其放弃,且放弃的时候并不必然承担对其不利的后果;而义务并不能放弃,放弃即意味着法律将对其行为将作出否定的评价。因此,对于本罪的举证责任的分配来说,虽然无论站在哪个角度上说,犯罪嫌疑人都会为了自身的权利尽力的去搜集证据,但是,无论是从法律性质上,还是从社会主义民主的角度出发,立法对犯罪嫌疑人所进行的举证行为,应该界定为犯罪嫌疑人的一种诉讼权利更符合诉讼的民主性及公正性,也更有利于犯罪嫌疑人权利的维护。
(二)确立国家工作人员财产申报制度,明确犯罪嫌疑人说明义务的立法依据
《刑法》第395条第一款中规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源”,原因在于国家工作人员即国家雇员,即公众的仆人,人们有理由认为不同岗位国家工作人员都有利用职权谋取私利的可能,他们理所当然地应当接受社会的必要监督。因此,从这个意义上说,任何国家工作人员都有向公众表明其忠实于雇主的义务,⑤而这个义务应该通过法律程序予以明确。因此,笔者认为应该在我国建立国家公务员财产申报制度具有现实的必要性。此前,理论界有很多学者也提出了要以建立财产申报制度来完善我国的巨额财产来源不明罪,而在笔者看来,建立财产申报制度,是现代民主政治国家廉政立法的重要内容,更重要的是在有利于对国家公务人员的财产监督的同时,将现行刑法中关于巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人的说明义务提前到刑事程序之前,使该罪的刑法规范具有一条基础性规定为依托。财产申报制度是指法定范围内的国家公务员依照法定的期限和方式向有关机关如实申报其财产状况及变化情况,并接受有关机关监督检查的法律制度。⑥一切相关的申报程序由专门的机关负责,这样,将国家公务员的财产置于相应的监督之下,一旦出现漏报、谎报,相关部门可根据财产申报制度的有关规定可以责令其予以说明。对拒不申报或者不如实申报财产又无法做出说明的公务员,除采用党纪、政纪等处分方法外,移送司法部门并将其纳入国家工作人员巨额财产来源不明罪予以处理。这样,作为巨额财产来源不明罪的基础性立法规定,犯罪嫌疑人拒不说明财产来源的行为违反了立法为其所创设的基础性法律义务为前提,从而遭受了刑法对其作出的否定性评价,而不仅仅是举证责任倒置。
(三)平衡举证责任分配,强化司法机关所应承担的举证责任,提高司法机关的证明标准
首先,在本罪中,由于举证责任倒置的特殊性规定及受检察机关的职能以及所处的诉讼阶段影响,司法机关对犯罪嫌疑人是否有罪的认定不可避免带有单方性和偏向性,且司法机关一般情况下搜集的是对犯罪嫌疑人不利的证据即犯罪嫌疑人存在巨额财产的现实状态,便将举证责任转移,而不会主动去核实这些财产的来源,法律也没有施与其在犯罪嫌疑人说明前的核实义务,于是在控辩方之间便形成了不平衡的举证责任分配局面。因此,要形成较为平衡的举证责任分配就要改变这种举证模式。根据《刑事诉讼法》第43条的相关规定,司法机关应先对其所查的巨额财产的来源进行核实,在对犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人人的财产来源查而不明或确实无法查清其真是来源的情况下,才能要求其承担说明责任。因为本罪更多时候是附属于贪污等类型的犯罪当中,司法机关有可能已经先行针对其他犯罪进行审查核实了,但是,由于立法确立了巨额财产来源不明罪及犯罪嫌疑人有说明义务,因此,司法机关有可能懈怠于对其他罪的认真查实,而直接进入本罪的审查。虽然有的人认为这样一来可能会增加司法成本,但是如果是通过犯罪嫌疑人进行说明后再对其进行核实,同样也无法保证司法成本的降低,因为很多情况下,犯罪嫌疑人是无法很清晰的记得或者不会主动说明真实来源的,司法机关对该说明的来源的核查也可能需要花费更多更大的人力、财力。其次,“事实清楚、证据确实充分”是司法机关提起公诉应达到了证明程度,而本罪中司法机关的举证标准仅限于对犯罪嫌疑人的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的事实状态进行举证,立法对司法机关的证明要求相较于《刑法》中设置的其他罪名的证明要求明显有降低、减轻之嫌。因此,为了公平公正,立法应相应的提高司法机关的证明要求。在刑事诉讼中,英美法系的证明标准是排出合理怀疑,大陆法系证明标准是自由心证内心确信,而我国理论上通说支持的是事实清楚证据确实充分,在司法审判实践中,在惩治贪污贿赂的犯罪过程中,认定贪污罪的成立需证明国家工作人员利用职务上的便利并采用侵吞、盗窃、骗取或者其他方法将其所掌管的财物攫为已有;在认定受贿罪则需证明国家工作人员利用职务之便,索取他人财物或者非法收受财物为他人谋取利益。因此,在本罪的证明标准上,司法机关仍应达到犯罪事实、情节清楚,证据确实、充分,而不应仅仅是对犯罪嫌疑人的财产状态做出陈述。
五、结语
通过上述的探讨表明了我国立法在对巨额财产来源不明罪的举证责任分配上存在着一定的缺陷,当在现代司法理念的指导下对该立法规定进行重构,充分发挥该罪在肃贪治腐、防腐倡廉中的积极作用,同时,使之在审判实践中进一步体现出现代司法公正。
注释:
①彭辅顺.巨额财产来源不明罪若干问题探讨.高铭暄,马克昌.刑法热点疑难问题探讨.中国法学会刑法研究会2001学术研讨会论文集(下).中国人民公安大学出版社.2002年版.
②樊崇义.刑事诉讼法学.中国政法大学出版社.1996年版.
③郑丽著..刑事举证责任的理性思考.兰州学刊.2002(5).第75页.
④江苏省射阳县人民法院周永军.巨额财产来源不明罪有悖现代司法理念.http://www.law-lib.com/lw/.2009年5月2日.
⑤李宝岳,吴光升.巨额财产来源不明罪及其举证责任研究.政法论坛.1999(6).第56页.
⑥公务员财产申报制度亟待立法完善.检察日报.2009年5月2日.
关键词巨额财产来源不明罪 举证责任分配 价值分析
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-144-03
一、引言
随着我国改革开放不断深入和社会主义市场经济体制的确立,贪污枉法,收受贿赂,公饱私襄等现象成为政治生活中一个严重的问题,但是,由于缺乏必要的行政措施和有效监督机制,同时,许多情况下,由于贪污、受贿、走私等犯罪具有较强的隐蔽性,使得许多腐败分子逍遥法外。在此背景下,1982年全国人大法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充通知规定》,其中第5条规定了巨额财产来源不明罪,这是我国第一次在法律规范中正式提出这一罪名。但是仅仅将上述《补充规定》作为内部规定参照执行。直到1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,规定了巨额财产来源不明罪。这样,巨额财产来源不明罪即正式作为一个新罪名首次出现于我国单行刑事法律之中,该罪名的确立填补了我国刑法立法罪名上的一项空白。我国于1997年在修订刑法时又将其规定到《刑法》第395条中,而2008年8月25日《刑法》更是迎来了第七次修订,将该罪的最高刑从五年提高到了十年。至此,巨额财产来源不明罪在我国已经运行了20多年。但是,巨额财产来源不明罪在诉讼中遇到的重要问题之一的举证责任分配在学术界一直存在争议。因此,必须明确该举证责任的承担主体,以期加强该罪在司法实践中的适用。
二、巨额财产来源不明罪举证责任分配之现状
众所周知,举证责任是诉讼中的一个核心问题。《刑法》第395条第一款中规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的,差额部分以非法所得论,财产的差额部分予以追缴。”基于这一立法规定,本罪作为刑法中典型的举证责任倒置的罪名,从确定以来,在司法审判实践中单独查处该罪的案件很少,更多的是依附于贪污、受贿罪中。因此,在更多的时候,是由控诉机关在贪污受贿罪的侦查中,对于无法查明来源的财产,控诉机关只需证明犯罪嫌疑人存在“拥有巨额来源不明财产”的事实状态,就可以要求其进行说明,这时候,举证责任实际上在于犯罪嫌疑人。但是,在理论界很多学者就该罪的举证责任分配的立法规定产生不同的认识。主要有以下三种:一是认为该罪的举证责任仍由司法机关承担。理由如下:在巨额财产来源不明罪中尽管立法规定行为人负有说明巨额财产来源的义务,但是说明来源不等于证明来源,证明来源是要求当事人提出确实充分的证据来证明巨额财产的真实来源,而说明来源只要求行为人向有关司法机关就该部分财产来源做出合理的解释,至于是否要有证据来证明这一解释,在立法上并未提出要求。①观点二认为,犯罪嫌疑人在该罪中承担的举证责任是传统刑事证明理论的例外,首先承担该罪举证责任的是控诉方,作为该方只要提出证据证明犯罪嫌疑人的财产或支出明显超出合法收入且无法说明合法来源的事实状态,证明责任便转嫁到了犯罪嫌疑人一方,这时候,举证责任发生了倒置。所以,该罪的举证责任的承担者实际上是犯罪嫌疑人。②观点三认为控诉方与犯罪嫌疑人共同承担本罪的举证责任。但是笔者认为对于本罪的立法规定是非常明确的,在司法实践中,虽然控诉方需要对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明财产进行举证,但是,这只是司法机关对于事实状态的一种陈述,并不是真正意义上的举证责任承担者。虽然对于举证责任的定义目前学界并没有一个统一的说法,但是较为主流的定义为:所谓的举证责任是法律预先规定的,在案件事实真伪不明的时候,由一方当事人承担的败诉风险负担。③且也并不必然的就导致对犯罪嫌疑人的追诉。相反,司法机关要求犯罪嫌疑人对超出正常收入或支付的财产的来源做出说明来决定是否提出控诉,即变相的把举证责任转嫁到犯罪嫌疑人一方。虽然立法上并没有要求犯罪嫌疑人提出准确的证据来证明其所说来源的真实性,而只是要求犯罪嫌疑人做出合理的解释,但是对于犯罪嫌疑人所做的说明,如果控诉方无法查明,那么,将由谁来承担处于真伪不明状态下的不利后果?显然立法做出了对犯罪嫌疑人不利的规定。综上所述,笔者认为该罪属于举证责任的倒置,即由犯罪嫌疑人一方承担举证责任。
三、巨额财产来源不明罪举证责任分配的立法价值分析
巨额财产来源不明罪,是在适应国家反腐之际所确立的一个新罪名。随着社会经济的发展,特别是在我国慢慢走向世界的现阶段,其在立法上的缺陷也越来越凸显,特别体现在举证责任分配上的不合理性与不合法性。
(一)该罪的举证责任分配原则违背了我国无罪推定刑事诉讼逻辑
按照传统诉讼逻辑是先推定犯罪嫌疑人无罪,然后由控诉机关寻找证据证明犯罪嫌疑人是否有罪及罪重、罪轻。但是在本罪中,立法规定由控诉机关提出证据证明犯罪嫌疑人存在巨额财产超过其合法收入或支出的状态,然后由犯罪嫌疑人提出证据证明其财产来源合法。也就是说,在立法上,就已经先推定了当事人的有罪性,然后再由犯罪嫌疑人去寻找证据证明其本人无罪,如果犯罪嫌疑人对此无法证明的话,就得承担法律预设的不利结果。从这一层面上看,该罪对举证责任分配的立法规定严重违反了我国传统的无罪推定刑事诉讼逻辑。同时,由于先入为主地将犯罪嫌疑人一方确定在有罪的位置上,当司法机关在要求犯罪嫌疑人做出合理解释的时候,容易造成对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供事件的发生。其次,我国并未建立国家工作人员财产申报制度,因此,对国家工作人员来说当然不具有说明差额财产来源合法的义务,既然不存在说明义务,却又因为不能说明其来源合法而被认定为罪,这难免有“有罪推定”之嫌。
(二)违反了我国刑事诉讼举证责任规则
从古代弹劾式诉讼中,罗马法明确的提出了举证责任原则“谁主张,谁证明”到纠问式诉讼中,犯罪不必由被害人提起控诉,司法机关可以主动进行追究,犯罪嫌疑人也负有举证责任,同时,犯罪嫌疑人的供述被认为是“世界上最好的证据”;从英美法系到大陆法系,举证责任主要由控诉方承担,虽然也有一些例外,但大多都体现在程序性上。而我国《刑事诉讼法》第43条也明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。为了准确地惩罚犯罪,保护无辜,立法首先要求司法机关必须全面收集证据。一般情况下,犯罪嫌疑人不负证明责任,也即犯罪嫌疑人不承担提供证据证明自己无罪的责任;同时,根据我国法律的规定,司法机关也只有在取得足以证明犯罪嫌疑人有罪的证据,才能对犯罪嫌疑人及被告人进行定罪。但是,在巨额财产来源不明罪中,立法却将举证责任转嫁到了犯罪嫌疑人的身上,从而降低了控诉机关所应承担的法律赋予他们的举证义务,且在一定程度上为司法机关怠于调查取证寻找借口。虽然,我国在举证责任分配上要求犯罪嫌疑人在某些情况下应承担一定的举证责任,但是从社会主义民主原则出发,笔者认为这种责任应该仅仅限于程序义务,而不能将其附加在犯罪嫌疑人的实体权利上,所以,立法上对该罪举证责任的分配违背了我国刑事诉讼举证责任理论。
(三)该罪的举证责任分配显失公平
首先,从审判案例看,巨额财产来源不明罪更多的是作为贪污受贿的兜底性罪名,因为,当司法机关在对犯罪嫌疑人的侦查过程中,除去合法收入,不是贪污、也不是受贿等非法收入,那就是来源不明了。这时,控诉机关便可以根据犯罪嫌疑人现有的财产状况要求其进行说明,否则将予以起诉,这样一来大大降低了该罪的起诉标准。当然,作为国家工作人员,其拥有巨额不明财产,都有可能受到人们的质疑,但是,立法并不能当然的将这种社会大众普遍怀疑转化为对犯罪嫌疑人不利的推定,并且让犯罪嫌疑人在可能因无法举证而必须承担的不利后果的压力下去自证无罪,这样有失公平。其次,我们知道,由于贪污、受贿等罪具有较强的隐秘性,在对这些案件的查处过程中,常常伴随的是来源不明的巨额财产,而很多时候却又很难确切的被查出来,因此,立法上为了防止腐败分子逃脱法律的制裁而制定了巨额财产来源不明罪。但是,对于这样一个类似于兜底性的罪名,立法上却选择了不同于一般的举证责任分配原则,将该举证责任分配给了犯罪嫌疑人,无疑扩大了犯罪嫌疑人成立本罪的可能性。我国宪法规定公民的人身权利、民主权利等其他权利不受侵害,但是,该罪举证责任分配的立法规定在违背刑事诉讼举证规则的同时,也侵害了犯罪嫌疑人的诉讼利益,国家在追求社会公益同时选择了以牺牲犯罪嫌疑人的诉讼利益为代价,是不公平的。第三,犯罪嫌疑人举证能力的限制性。犯罪嫌疑人作为一个弱小且孤立的个人受到一个有力的庞大的国家机器的刑事指控的时候,犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人人可能被采取强制措施以致被限制人身自由,那么,他该如何确保自己的权利得到最大程度的实现?这时候,法律赋予了他聘请律师的权利。虽然在与司法机关的地位上还无法产生平等的抗衡,起码能弥补的诉讼权利行使上的落差,在一定程度上增强我国刑事诉讼的民主性。但是,尽管如此,实践中,辩护律师接受了当事人的委托在行使律师职责的时候,由于缺乏必要的制度保障,辩护律师收集证据的能力、手段、保障措施比起司法机关来说有很大的局限性。相反,司法机关依法承担收集证据的义务,并拥有国家强制力量的保障,任何单位和个人受法律约束,承担向其提供证据的义务和相应的法律责任,这点犯罪嫌疑人显然无法比拟,也在一定程度上造成了双方之间的不平等性。
(四)立法对该罪举证责任的规定不利于人权的保护
随着社会主义市场经济的发展及世界潮流的行进趋势,维护公民的权利应该成为司法的第一功能。巨额财产来源不明罪的立法价值就是基于刑事政策的考虑将控方在的证明标准由证明巨额财产来源非法降为证明巨额财产来源不明的事实状态。其设立的目的是避免国家工作人员以非法手段获取财物却由于证据不足而逃脱法律制裁,同时也是为了维护国家工作人员职务行为的廉洁性从而提高政府的公信力,这是无可厚非的。但是,一国的诉讼人权是反映其人权状况和诉讼文明程度的重要标志。④在现代刑事诉讼中,大多数国家在立法上都给与了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼人权广泛的尊重和保护。反观我国,从以上的陈述,可以看出本罪举证责任分配的立法规定使犯罪嫌疑人的诉讼权利得不到应有的保障。我国政府签署的一些国际条约等都明确了刑事犯罪嫌疑人“不被强迫自证其罪”及犯罪嫌疑人享有沉默权的原则。虽然我国并未对此予以承认,但是作为英美法系及大陆法系国家均相继予以接受。因此,我国立法上对于本罪中要求犯罪嫌疑人承担举证责任证明自己无罪的规定与世界发展潮流相违背,不利于犯罪嫌疑人的人权保护。
四、巨额财产来源不明罪举证责任分配的重构
一个制度的重构必须有利于司法正义实现的最大化,有利于司法效率的提高,更要适应社会经济及世界潮流的发展趋势。根据上文的陈述,对巨额财产来源不明罪举证责任分配进行立法上的重构具有一定的现实必要性。对此,笔者认为有以下几个重构方案:
(一)以权利的角度来界定本罪中犯罪嫌疑人的举证责任
“以事实为依据,以法律为准则”,既是诉讼和审判的行为准则,也是控辩双方“谁指控,谁举证”,“谁辩护,谁举证”应当遵循的一项根本原则。当事人无论任何一方要想使自己的主张获得法官的支持,那么他就必须提出有力的证据予以说服。在巨额财产来源不明罪中,司法机关虽然提出某些国家机关工作人员存在巨额财产的事实状态,要求犯罪嫌疑人对该来源进行说明,这时候,犯罪嫌疑人拥有的应该是对司法机关的控诉所进行辩护的权利,这也是我国法律所赋予犯罪嫌疑人的权利。根据“谁辩护,谁举证”的原则,假如犯罪嫌疑人是清白的,那么他为了自身的权利,自然会积极主动的进行搜集证据以证明自己的清白,但是假设其无法提出有力的证据,那么司法机关也不能就此归罪。比如,司法机关在犯罪嫌疑人的住所搜查到了赃物,该犯罪嫌疑人说不是他偷的,但是又不能提出有力的证据证明赃物的来源,司法机关并不能轻信他的辩解,也不能据此就认定赃物是他偷的,而仍然应该收集确实、充分的证据,证明该物确实是该人所偷,也才能定他的罪。同时,作为一种权利,法律允许其放弃,且放弃的时候并不必然承担对其不利的后果;而义务并不能放弃,放弃即意味着法律将对其行为将作出否定的评价。因此,对于本罪的举证责任的分配来说,虽然无论站在哪个角度上说,犯罪嫌疑人都会为了自身的权利尽力的去搜集证据,但是,无论是从法律性质上,还是从社会主义民主的角度出发,立法对犯罪嫌疑人所进行的举证行为,应该界定为犯罪嫌疑人的一种诉讼权利更符合诉讼的民主性及公正性,也更有利于犯罪嫌疑人权利的维护。
(二)确立国家工作人员财产申报制度,明确犯罪嫌疑人说明义务的立法依据
《刑法》第395条第一款中规定:“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源”,原因在于国家工作人员即国家雇员,即公众的仆人,人们有理由认为不同岗位国家工作人员都有利用职权谋取私利的可能,他们理所当然地应当接受社会的必要监督。因此,从这个意义上说,任何国家工作人员都有向公众表明其忠实于雇主的义务,⑤而这个义务应该通过法律程序予以明确。因此,笔者认为应该在我国建立国家公务员财产申报制度具有现实的必要性。此前,理论界有很多学者也提出了要以建立财产申报制度来完善我国的巨额财产来源不明罪,而在笔者看来,建立财产申报制度,是现代民主政治国家廉政立法的重要内容,更重要的是在有利于对国家公务人员的财产监督的同时,将现行刑法中关于巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人的说明义务提前到刑事程序之前,使该罪的刑法规范具有一条基础性规定为依托。财产申报制度是指法定范围内的国家公务员依照法定的期限和方式向有关机关如实申报其财产状况及变化情况,并接受有关机关监督检查的法律制度。⑥一切相关的申报程序由专门的机关负责,这样,将国家公务员的财产置于相应的监督之下,一旦出现漏报、谎报,相关部门可根据财产申报制度的有关规定可以责令其予以说明。对拒不申报或者不如实申报财产又无法做出说明的公务员,除采用党纪、政纪等处分方法外,移送司法部门并将其纳入国家工作人员巨额财产来源不明罪予以处理。这样,作为巨额财产来源不明罪的基础性立法规定,犯罪嫌疑人拒不说明财产来源的行为违反了立法为其所创设的基础性法律义务为前提,从而遭受了刑法对其作出的否定性评价,而不仅仅是举证责任倒置。
(三)平衡举证责任分配,强化司法机关所应承担的举证责任,提高司法机关的证明标准
首先,在本罪中,由于举证责任倒置的特殊性规定及受检察机关的职能以及所处的诉讼阶段影响,司法机关对犯罪嫌疑人是否有罪的认定不可避免带有单方性和偏向性,且司法机关一般情况下搜集的是对犯罪嫌疑人不利的证据即犯罪嫌疑人存在巨额财产的现实状态,便将举证责任转移,而不会主动去核实这些财产的来源,法律也没有施与其在犯罪嫌疑人说明前的核实义务,于是在控辩方之间便形成了不平衡的举证责任分配局面。因此,要形成较为平衡的举证责任分配就要改变这种举证模式。根据《刑事诉讼法》第43条的相关规定,司法机关应先对其所查的巨额财产的来源进行核实,在对犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人人的财产来源查而不明或确实无法查清其真是来源的情况下,才能要求其承担说明责任。因为本罪更多时候是附属于贪污等类型的犯罪当中,司法机关有可能已经先行针对其他犯罪进行审查核实了,但是,由于立法确立了巨额财产来源不明罪及犯罪嫌疑人有说明义务,因此,司法机关有可能懈怠于对其他罪的认真查实,而直接进入本罪的审查。虽然有的人认为这样一来可能会增加司法成本,但是如果是通过犯罪嫌疑人进行说明后再对其进行核实,同样也无法保证司法成本的降低,因为很多情况下,犯罪嫌疑人是无法很清晰的记得或者不会主动说明真实来源的,司法机关对该说明的来源的核查也可能需要花费更多更大的人力、财力。其次,“事实清楚、证据确实充分”是司法机关提起公诉应达到了证明程度,而本罪中司法机关的举证标准仅限于对犯罪嫌疑人的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的事实状态进行举证,立法对司法机关的证明要求相较于《刑法》中设置的其他罪名的证明要求明显有降低、减轻之嫌。因此,为了公平公正,立法应相应的提高司法机关的证明要求。在刑事诉讼中,英美法系的证明标准是排出合理怀疑,大陆法系证明标准是自由心证内心确信,而我国理论上通说支持的是事实清楚证据确实充分,在司法审判实践中,在惩治贪污贿赂的犯罪过程中,认定贪污罪的成立需证明国家工作人员利用职务上的便利并采用侵吞、盗窃、骗取或者其他方法将其所掌管的财物攫为已有;在认定受贿罪则需证明国家工作人员利用职务之便,索取他人财物或者非法收受财物为他人谋取利益。因此,在本罪的证明标准上,司法机关仍应达到犯罪事实、情节清楚,证据确实、充分,而不应仅仅是对犯罪嫌疑人的财产状态做出陈述。
五、结语
通过上述的探讨表明了我国立法在对巨额财产来源不明罪的举证责任分配上存在着一定的缺陷,当在现代司法理念的指导下对该立法规定进行重构,充分发挥该罪在肃贪治腐、防腐倡廉中的积极作用,同时,使之在审判实践中进一步体现出现代司法公正。
注释:
①彭辅顺.巨额财产来源不明罪若干问题探讨.高铭暄,马克昌.刑法热点疑难问题探讨.中国法学会刑法研究会2001学术研讨会论文集(下).中国人民公安大学出版社.2002年版.
②樊崇义.刑事诉讼法学.中国政法大学出版社.1996年版.
③郑丽著..刑事举证责任的理性思考.兰州学刊.2002(5).第75页.
④江苏省射阳县人民法院周永军.巨额财产来源不明罪有悖现代司法理念.http://www.law-lib.com/lw/.2009年5月2日.
⑤李宝岳,吴光升.巨额财产来源不明罪及其举证责任研究.政法论坛.1999(6).第56页.
⑥公务员财产申报制度亟待立法完善.检察日报.2009年5月2日.