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摘 要 商标作为衡量一个国家在国际贸易中的地位以及综合国力的象征，越来越被重视。美国一直是我国最主要的贸易伙伴，贸易关系的越加紧密，贸易的法律冲突也越发增多，被诉至法院的商标侵权案件也愈发增多，加上近年来与贸易有关的知识产权国际保护的重要性也越来越被强调，在这种环境下对中美两国的商标侵权制度进行研究比较，不断完善我国现有商标侵权制度，使我国商标制度在经济全球化的背景下作为国家的综合国力，提高我国竞争力，不断与国际化接轨。
关键词 商标侵权 美国 中国
作者简介：胡彦婷，上海师范大学人文与传播学院，硕士研究生，研究方向：法律史。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-039-02
商标，代表着商标权人、消费者甚至社会公众的广大利益，其制度本身的独特性和对国家经济贸易发展的重要性，以及目前社会生活中存在的商标侵权之滥觞，同时我国和美国在历史沿革、商标侵权构成要件、侵权行为等方面的规定存在一定的差别，具有比较之可能性。这些都让我们认识到必須与美国这样的商标制度完善的国家相互比较学习。
一、中美两国商标制度历史沿革之比较
美国是世界上较早确立商标制度的国家之一， 1870 年美国第一部成文的联邦商标法诞生。因该法是美国国会根据宪法中的“专利与版权条款规范商标领域，不久联邦最高法院以违宪而被废止。1891年和1905年，国会相继颁布了第二部和第三部联邦商标法。美国现行的商标法是 1946年制定1975 年最后修订的商标法，先后历经 13 次修改。直到1946年美国国会才最终通过了1946年《商标法》，可见新的立法进程多么困难。该法也因为当时的国会议员兼美国众议院的专利委员主席Fritz Lanhanm通常被称为《拉纳姆法》。在其生效的50年里大约经过30多次的修正使得该法成为最合理、与时俱进并有效的法律。
在19世纪末20世纪初的美国，商标被界定为制造者、生产者或者产品供应商使用，通过本意来表明商品的起源、归属、产地，代表一种对无形信誉的所有，它让人能清楚的辨识使用商品的来源，因此商标也被清楚的定义一种无形资产，一种法律上的权利。同时，由于美国的商标法实在判例法基础上发展起来的，与商标有关的判例不但解释和创制了商标法，又有效地解决了商标保护中出现的新问题，及时、高效的推动了商标制度的发展。总之，美国的商标法以成文法与判例法相结合，形成许多自身的特点，尤其是美国商标法注重对消费者权利的保护，避免消费者对商品来源、经营者、生产商的误认是基本立法考量。
而我国在清末修律之前，可以说是没有具有普遍约束力的商标法规，也没有专门的商标制度。尽管我国商标的发展有着悠久的历史，早期中国各类行业商人和手工业者在生产和销售自己产品的过程中，就出现过使用牌号的现象，如宋代山东刘家铺子生产销售的“工夫针”，即以“白兔”为牌号。政府从未颁布过相关法律在对民间的行为进行控制管理，但是一些民间工商业组织制定的民间版的禁止冒牌规则曾经发挥过一定的作用。直到1898年的百日维新期间，清政府曾发布法令对中国商人的商标提供保护，越来越多企业开始进行商标申报。1840年鸦片战争以后，帝国主义列强强迫清政府在对外通商条约中订立了不少保护外国商标的条款；1904年清政府颁布了我国历史上第一部商标法规《商标注册试办章程》。直到改革开放随着我国加入世界贸易组织，被迫受到国际和国内的双重舆论压力下，我国开始把知识产权作为提高综合国力的重要问题开始高度重视。在短短的几十年的努力下，商标等知识产权制度不断完善，从1982年通过的《商标法》于1993年的第一次修改决定，随之而来的是一系列商标法实施细则，甚至还在实体法方面专门规定了假冒注册商标罪等罪名来不断完善商标体系。
但是对比中美商标法律的历史发展，我们能看到无论是中国还是美国都有着悠久的历史，在发展之初，都有运用商标防止混淆假冒的目的。然而，在对商标侵权的本质认识上，还是有很大的不同：我国的社会认识与政府认识，仅停留在商标是一种工具的层面，一种防止混淆、冒牌等行为发生的有效工具，商标并未被认为是一种法律意义上的权利，也谈不上国家层面的保护；对于商标所有人来讲，商标所能带来的利益是有限的，商标侵权的行为，被认为是违反了传统的价值观和道德准则而应受到惩罚。而美国的社会认知及政府认知，逐步提高到商标是一种财产权利，一种不同于普通财产权的无形资产，一种在商业竞争中具有无可代替作用得分法律权利。而要将商标作为一种无形资产来保护，则需要从法律意义上确立私权的不可侵犯性。
而非如我国将商标侵权作为国家的公权力靠行政机关来予以打击和对商标的保护。我认为，中美两国在商标制度背后的法律文化如此大的差异悬殊是导致制度不同的最根本原因。
二、 商标侵权行为和构成要件之比较
在众多侵权行为中，理论界将商标侵权行为分为两种最典型的情行：混淆性侵权和淡化性侵权，在讨论侵权行为的基础上再引申出侵权的构成要件。美国《兰哈姆法》对于混淆性商标侵权行为是这样表述的：未经商标注册人同意，在任何商品或服务上使用与该注册商标相同或近似标记，都可能引起混淆、误认、或者欺骗。而第二类淡化性商标侵权行为，可以说美国是最早制定反商标淡化法的国家，早在1947年马萨诸塞州就通过了历史上第一部《饭商标淡化法》，规定“对可能造成的商业损害或者对于一个注册商标、或者依照普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当事人之间是否存在竞争关系、商品来源是否存在混淆的可能，均有权提出禁令救济”。
美国FTDA对商标淡化的定义是可能弱化驰名商标的显著特性或者贬损驰名商标声誉的行为，而不论是否存在实际或者可能混淆，不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争，也不论是否造成实际损害。 通过这两种典型的商标侵权行为的分析，我们能认为商标侵权的一般构成要一是行为要件，就是对他人注册商标的使用，包括未经商标权人许可的使用、商业性的使用、商标意义上的使用三种情况。 因为美国等国家一直将商标权作为私权来看待，所以未经商标权人同意而使用他人注册商标的行为必定被认定为商标侵权行为，这也就是混淆侵权行为的体现，同时也是传统商标侵权法的理论基础，也是最重要的构成要件。第二种情况就是在商业过程中使用即商业性使用他人注册商标，例如将他们的著名商标抢注为企业域名等行为都被视为商业性使用，是一种商标侵权行为。第三种商标意义上的使用，最具有争议性的行为要件，英国的阿森纳诉瑞德案最具有代表性，英国高等法院和欧洲法院对在阿森纳足球俱乐部外的小商贩瑞德销售的印有阿森纳标记的球衣，这种未指示商品来源的使用，只是供球迷们作为支持球队的一种象征性行为是否构成商标侵权争论不休。我们认为只有在作为商标使用，即只有将与某注册商标相同或者近似的标记用作指示或区分商品或者服务来源时，才能构成商标侵权行为。二是后果要件，即对他人注册商标的使用要达到可能混淆或淡化的程度。對他人商标的使用必须达到一定程度才能构成商标侵权行为。混淆可能性是传统商标法认定侵权的唯一标准，适用于所有商标，各国对于混淆可能性的大多程度的标准也大有不同。淡化是现代商标法认定侵权的标准，但仅适用于驰名商标，适用范围也有限，可以说淡化标准是混淆标准的补充和延伸。三是因果关系要件，即必须是只有存在侵权人的侵权行为才能导致损害后果的发生，这点与民事侵权行为并无不同。
在了解了商标侵权行为和三个构成要件后，来比较研究我国的混淆性侵权行为和淡化性侵权行为。我国《商标法》第52条第1项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，为“侵犯注册商标专用权”的行为。与美国商标法相比较，我们不难看出我国立法的漏洞：在商标侵权构成要件描述上仅规定了行为方面的要求，而没有后果要求，即对他人商标的使用一旦发生，不问其达到何种程度，均构成商标侵权。而这一缺陷，在商标执法使劲中将混淆可能性的内容融入对商标近似和商品类似的解释当中，以可能引起混淆的近似或类似作为认定侵权的标准。
再次，来比较中美两国对于淡化侵权行为的不同，也就是对驰名商标保护的不同。如美国的《兰哈姆法》第45条的规定，此处的淡化是指降低驰名商标指示和区别商品或服务的能力，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争，也不问是否存在混淆可能性，只要某一商标具备驰名特性，就可根据该法寻求反淡化保护。而美国对淡化的定义是十分宽泛的，其目的在于包容法院所认可的所有的淡化方式，也是对驰名商标权人最强有力的保护。例如美国曾判决过禁止将相机胶卷公司”柯达“商标使用在非相同或类似自行车等商品上。而我国《商标法》第13条第2款“就不同或者不类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。该款一直被认为是对驰名商标的反淡化保护，单从字面上看我国对于驰名商标的保护采取的是”误导公众”的标准，但是这与美国商标法第43条规定的“降低驰名商标指示和区别商品或者服务的能力”的标准是不同的。“误导公众”标准侧重于对社会公众利益的保护，而美国标准侧重于对驰名商标所有人利益的保护。
因此在实践中一直存在这样一种漏洞——没有混淆可能性的误导公众，按照第13条的都非类似商品或服务的驰名商标反淡化保护，而对于在相同或类似商品或服务上使用他人驰名商标却未产生混淆可能的行为，既不属于13条规制也不属于52条管辖。这样的立法漏洞，无论是从法制建设的必要性上，还是对驰名商标注册人利益保护的重要性来说，都是现代商标制度体系所不能容忍的。
三、 结语
由于两国的在历史发展与现实经济、政治、文化的不同必然会产生两国在立法上的追求和商标侵权制度上的种种差异。研究和了解两国在这方面的差异，有助于我国进一步完善商标保护方面的工作，无论是对商标侵权认定标准的进一步完细化来提升在实践中的指导性；还是普及商标的私权性概念，逐步减少国家公权力的异化和行政机关在执法活动中自由裁量权肆意恶化；更甚是对我国国际贸易中提高国家综合国力和国家形象的信誉度都具有深刻的现实意义和实践意义。
注释：
孙南申.美国知识产权法律制度研究.法律出版社.2001年版.第65-66页.
王黎明.最初的交锋——中外首次知识产权谈判.知识产权出版社.2001年版.第22页.第26页.
黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护.法律出版社.2001年版.第143页.
李明德.美国知识产权法.法律出版社.2003年版.第360页.
周家贵.商标侵权原理与实务.法律出版社.2010年版.第24页.第96页.
《关于商标行政执法若干问题的意见（1991年）》国家工商局.
关键词 商标侵权 美国 中国
作者简介：胡彦婷，上海师范大学人文与传播学院，硕士研究生，研究方向：法律史。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-039-02
商标，代表着商标权人、消费者甚至社会公众的广大利益，其制度本身的独特性和对国家经济贸易发展的重要性，以及目前社会生活中存在的商标侵权之滥觞，同时我国和美国在历史沿革、商标侵权构成要件、侵权行为等方面的规定存在一定的差别，具有比较之可能性。这些都让我们认识到必須与美国这样的商标制度完善的国家相互比较学习。
一、中美两国商标制度历史沿革之比较
美国是世界上较早确立商标制度的国家之一， 1870 年美国第一部成文的联邦商标法诞生。因该法是美国国会根据宪法中的“专利与版权条款规范商标领域，不久联邦最高法院以违宪而被废止。1891年和1905年，国会相继颁布了第二部和第三部联邦商标法。美国现行的商标法是 1946年制定1975 年最后修订的商标法，先后历经 13 次修改。直到1946年美国国会才最终通过了1946年《商标法》，可见新的立法进程多么困难。该法也因为当时的国会议员兼美国众议院的专利委员主席Fritz Lanhanm通常被称为《拉纳姆法》。在其生效的50年里大约经过30多次的修正使得该法成为最合理、与时俱进并有效的法律。
在19世纪末20世纪初的美国，商标被界定为制造者、生产者或者产品供应商使用，通过本意来表明商品的起源、归属、产地，代表一种对无形信誉的所有，它让人能清楚的辨识使用商品的来源，因此商标也被清楚的定义一种无形资产，一种法律上的权利。同时，由于美国的商标法实在判例法基础上发展起来的，与商标有关的判例不但解释和创制了商标法，又有效地解决了商标保护中出现的新问题，及时、高效的推动了商标制度的发展。总之，美国的商标法以成文法与判例法相结合，形成许多自身的特点，尤其是美国商标法注重对消费者权利的保护，避免消费者对商品来源、经营者、生产商的误认是基本立法考量。
而我国在清末修律之前，可以说是没有具有普遍约束力的商标法规，也没有专门的商标制度。尽管我国商标的发展有着悠久的历史，早期中国各类行业商人和手工业者在生产和销售自己产品的过程中，就出现过使用牌号的现象，如宋代山东刘家铺子生产销售的“工夫针”，即以“白兔”为牌号。政府从未颁布过相关法律在对民间的行为进行控制管理，但是一些民间工商业组织制定的民间版的禁止冒牌规则曾经发挥过一定的作用。直到1898年的百日维新期间，清政府曾发布法令对中国商人的商标提供保护，越来越多企业开始进行商标申报。1840年鸦片战争以后，帝国主义列强强迫清政府在对外通商条约中订立了不少保护外国商标的条款；1904年清政府颁布了我国历史上第一部商标法规《商标注册试办章程》。直到改革开放随着我国加入世界贸易组织，被迫受到国际和国内的双重舆论压力下，我国开始把知识产权作为提高综合国力的重要问题开始高度重视。在短短的几十年的努力下，商标等知识产权制度不断完善，从1982年通过的《商标法》于1993年的第一次修改决定，随之而来的是一系列商标法实施细则，甚至还在实体法方面专门规定了假冒注册商标罪等罪名来不断完善商标体系。
但是对比中美商标法律的历史发展，我们能看到无论是中国还是美国都有着悠久的历史，在发展之初，都有运用商标防止混淆假冒的目的。然而，在对商标侵权的本质认识上，还是有很大的不同：我国的社会认识与政府认识，仅停留在商标是一种工具的层面，一种防止混淆、冒牌等行为发生的有效工具，商标并未被认为是一种法律意义上的权利，也谈不上国家层面的保护；对于商标所有人来讲，商标所能带来的利益是有限的，商标侵权的行为，被认为是违反了传统的价值观和道德准则而应受到惩罚。而美国的社会认知及政府认知，逐步提高到商标是一种财产权利，一种不同于普通财产权的无形资产，一种在商业竞争中具有无可代替作用得分法律权利。而要将商标作为一种无形资产来保护，则需要从法律意义上确立私权的不可侵犯性。
而非如我国将商标侵权作为国家的公权力靠行政机关来予以打击和对商标的保护。我认为，中美两国在商标制度背后的法律文化如此大的差异悬殊是导致制度不同的最根本原因。
二、 商标侵权行为和构成要件之比较
在众多侵权行为中，理论界将商标侵权行为分为两种最典型的情行：混淆性侵权和淡化性侵权，在讨论侵权行为的基础上再引申出侵权的构成要件。美国《兰哈姆法》对于混淆性商标侵权行为是这样表述的：未经商标注册人同意，在任何商品或服务上使用与该注册商标相同或近似标记，都可能引起混淆、误认、或者欺骗。而第二类淡化性商标侵权行为，可以说美国是最早制定反商标淡化法的国家，早在1947年马萨诸塞州就通过了历史上第一部《饭商标淡化法》，规定“对可能造成的商业损害或者对于一个注册商标、或者依照普通法而有效的标记、商号的显著性造成的淡化行为，无论当事人之间是否存在竞争关系、商品来源是否存在混淆的可能，均有权提出禁令救济”。
美国FTDA对商标淡化的定义是可能弱化驰名商标的显著特性或者贬损驰名商标声誉的行为，而不论是否存在实际或者可能混淆，不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争，也不论是否造成实际损害。 通过这两种典型的商标侵权行为的分析，我们能认为商标侵权的一般构成要一是行为要件，就是对他人注册商标的使用，包括未经商标权人许可的使用、商业性的使用、商标意义上的使用三种情况。 因为美国等国家一直将商标权作为私权来看待，所以未经商标权人同意而使用他人注册商标的行为必定被认定为商标侵权行为，这也就是混淆侵权行为的体现，同时也是传统商标侵权法的理论基础，也是最重要的构成要件。第二种情况就是在商业过程中使用即商业性使用他人注册商标，例如将他们的著名商标抢注为企业域名等行为都被视为商业性使用，是一种商标侵权行为。第三种商标意义上的使用，最具有争议性的行为要件，英国的阿森纳诉瑞德案最具有代表性，英国高等法院和欧洲法院对在阿森纳足球俱乐部外的小商贩瑞德销售的印有阿森纳标记的球衣，这种未指示商品来源的使用，只是供球迷们作为支持球队的一种象征性行为是否构成商标侵权争论不休。我们认为只有在作为商标使用，即只有将与某注册商标相同或者近似的标记用作指示或区分商品或者服务来源时，才能构成商标侵权行为。二是后果要件，即对他人注册商标的使用要达到可能混淆或淡化的程度。對他人商标的使用必须达到一定程度才能构成商标侵权行为。混淆可能性是传统商标法认定侵权的唯一标准，适用于所有商标，各国对于混淆可能性的大多程度的标准也大有不同。淡化是现代商标法认定侵权的标准，但仅适用于驰名商标，适用范围也有限，可以说淡化标准是混淆标准的补充和延伸。三是因果关系要件，即必须是只有存在侵权人的侵权行为才能导致损害后果的发生，这点与民事侵权行为并无不同。
在了解了商标侵权行为和三个构成要件后，来比较研究我国的混淆性侵权行为和淡化性侵权行为。我国《商标法》第52条第1项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，为“侵犯注册商标专用权”的行为。与美国商标法相比较，我们不难看出我国立法的漏洞：在商标侵权构成要件描述上仅规定了行为方面的要求，而没有后果要求，即对他人商标的使用一旦发生，不问其达到何种程度，均构成商标侵权。而这一缺陷，在商标执法使劲中将混淆可能性的内容融入对商标近似和商品类似的解释当中，以可能引起混淆的近似或类似作为认定侵权的标准。
再次，来比较中美两国对于淡化侵权行为的不同，也就是对驰名商标保护的不同。如美国的《兰哈姆法》第45条的规定，此处的淡化是指降低驰名商标指示和区别商品或服务的能力，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争，也不问是否存在混淆可能性，只要某一商标具备驰名特性，就可根据该法寻求反淡化保护。而美国对淡化的定义是十分宽泛的，其目的在于包容法院所认可的所有的淡化方式，也是对驰名商标权人最强有力的保护。例如美国曾判决过禁止将相机胶卷公司”柯达“商标使用在非相同或类似自行车等商品上。而我国《商标法》第13条第2款“就不同或者不类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。该款一直被认为是对驰名商标的反淡化保护，单从字面上看我国对于驰名商标的保护采取的是”误导公众”的标准，但是这与美国商标法第43条规定的“降低驰名商标指示和区别商品或者服务的能力”的标准是不同的。“误导公众”标准侧重于对社会公众利益的保护，而美国标准侧重于对驰名商标所有人利益的保护。
因此在实践中一直存在这样一种漏洞——没有混淆可能性的误导公众，按照第13条的都非类似商品或服务的驰名商标反淡化保护，而对于在相同或类似商品或服务上使用他人驰名商标却未产生混淆可能的行为，既不属于13条规制也不属于52条管辖。这样的立法漏洞，无论是从法制建设的必要性上，还是对驰名商标注册人利益保护的重要性来说，都是现代商标制度体系所不能容忍的。
三、 结语
由于两国的在历史发展与现实经济、政治、文化的不同必然会产生两国在立法上的追求和商标侵权制度上的种种差异。研究和了解两国在这方面的差异，有助于我国进一步完善商标保护方面的工作，无论是对商标侵权认定标准的进一步完细化来提升在实践中的指导性；还是普及商标的私权性概念，逐步减少国家公权力的异化和行政机关在执法活动中自由裁量权肆意恶化；更甚是对我国国际贸易中提高国家综合国力和国家形象的信誉度都具有深刻的现实意义和实践意义。
注释：
孙南申.美国知识产权法律制度研究.法律出版社.2001年版.第65-66页.
王黎明.最初的交锋——中外首次知识产权谈判.知识产权出版社.2001年版.第22页.第26页.
黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护.法律出版社.2001年版.第143页.
李明德.美国知识产权法.法律出版社.2003年版.第360页.
周家贵.商标侵权原理与实务.法律出版社.2010年版.第24页.第96页.
《关于商标行政执法若干问题的意见（1991年）》国家工商局.