刑法中选择要素的规范关系建构——以共同的不法核心为基准

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将刑法分则同一条文中的选择要素都理解为等价的,并不符合我国的立法实际,且在事实存疑和认识错误时可能产生不妥当的结论。在选择要素的等价性判断中,上位概念说会产生处罚漏洞和评价矛盾,相同法益说则忽略了不法程度且有自相矛盾之嫌。因而,应当以同时承载相同法益和相当不法程度的共同不法核心作为判断的基准。根据法益是否相同,可将选择要素分为异质关系和同质关系两种类型。在同质关系的类型中,根据不法程度是否相当,又将选择要素分为等价关系和位阶关系两种类型。在异质关系、等价关系和位阶关系的选择要素之间的事实存疑时,应当分别适用疑罪从无、选择确认和疑罪从轻予以裁判;在异质关系和位阶关系的选择要素错误时,应当在不法重合的范围内认定为犯罪,在等价关系的选择要素错误时,不影响犯罪的认定。
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