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摘 要 附带监听是指侦查机关在进行一个合法监听时，附带地、偶然地监听到监听许可记载的犯罪对象和犯罪行为以外的其他犯罪信息，包括四种类型。本文认为我国法律对附带监听所获材料的证据能力进行了规范，但仍存在不足，可通过确立相关适用原则、建立“关联性”规则等来予以改善。
关键词 监听 附带监听 证据能力
作者简介：磨海连，北京市怀柔区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-139-02
一、附带监听所获材料之证据能力的研究意义
在现代刑事侦查中，犯罪日益智能化，监听越来越多地被侦查机关所运用。然而，我国的监听立法长期以来处于近乎空白的状态。在司法实践中，监听所获材料既不能在法庭上直接作为证据使用，也不能在法庭上予以出示，只能作为侦查取证的线索使用，或者必须通过其他法定侦查措施将其转化为法定的证据形式才能作为证据使用。2012年新修订的《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）规定了隐匿身份实施侦查、实施控制下交付等特殊侦查措施，而任何一种特殊侦查措施都可能用到监听这一手段。新刑诉法肯定了技术侦查措施所获材料的证据能力，也即肯定了作为技术侦查手段之一的监听所获材料的证据能力。但是，是否所有的监听所获材料都具有证据能力？监听涉及对象内容的广泛性，决定了有时在执行合法监听的过程中，可能附带监听到监听许可记载的犯罪对象和犯罪行为以外的其他犯罪材料，例如被监听的犯罪系犯罪嫌疑人之外的其他人所为，或者被监听的犯罪嫌疑人实施了其他犯罪行为，或者犯罪嫌疑人之外的其他人实施了其他犯罪行为等。这些监听所获材料，即本文所要探讨的附带监听所获材料。
尽管很多国家或地区的司法实践中已出现附带监听所获材料之证据能力的爭议问题，但仅有少数法治发达国家或地区对该问题进行了规定，因此该问题在很多国家和地区依然游走于法律的边缘。附带监听作为监听制度中的一个重要方面，不仅关系到监听所获材料能否在法庭上得到采用，更关系到监听的合理控制和运用，而其本身所具有的在监听实践中出现频率高、不可避免性及其所获材料对案件真实具有特殊证明价值等特点，决定了其具有重要的研究意义。在我国，由于对该问题的研究少之又少，而在为数不多的研究中，又存在不同的观点，实践中也缺乏足够的重视，因此无论是在理论界还是实务界，该问题都具有重要的研究意义。本文将从构建与完善我国附带监听制度出发，结合我国新刑诉法的相关规定，探究附带监听所获材料的证据能力。
二、附带监听概述
（一）附带监听的含义及分类
1.附带监听的含义。监听，又称“窃听”或“侦听”，是指在刑事诉讼中，侦查机关立案后，根据侦查犯罪的需要，为查清案件事实以及收集犯罪证据，经过严格的批准手续，利用技术手段秘密听取与法定的特定严重犯罪相关的语音信息（如谈话、电话或者其他形式的通讯等），以获取信息资料的一种技术侦查措施。附带监听作为一种特殊监听，又被称为“偶然监听”或“意外知情”，指的是侦查机关在进行一般监听时，附带地、偶然地监听到了原监听许可记载的被实施监听的犯罪对象和犯罪事实以外的其他犯罪对象或者其他犯罪的信息。除具备一般监听的秘密性、技术性等特征外，附带监听还具有附带性和偶然性。
2.附带监听的分类。根据不同的标准，可以将附带监听分为不同的类型。假定：A为被监听对象（本案犯罪嫌疑人），X为法定被监听罪名（本案），a为A的相关人（与A涉嫌X罪的相关人），B为非被监听对象（本案另一犯罪嫌疑人或他案犯罪嫌疑人），Y为法定可被监听罪名（可被监听的他案），Z为不可监听罪名（非法定可被监听的他案）。
附带监听，即监听A涉嫌X罪时，附带发现：A涉嫌Y罪；A涉嫌Z罪；B涉嫌X罪；B→Y罪；B涉嫌Z罪。根据附带监听所监听的对象是否为原监听许可载明的被监听对象，可以将附带监听分为本对象的附带监听和其他对象的附带监听。其中，本对象的附带监听，是指侦查机关在依法执行监听的过程中，附带发现被监听对象另外犯有或者正在、预备实施其他犯罪（即他案，包括法定的可被监听的他案与非法定的不可被监听的他案），而搜集到与他案相关的证据的情况。其他对象的附带监听，是指侦查机关在依法执行监听的过程中，附带发现被监听对象以外的其他人的犯罪证据。根据附带监听所获悉的犯罪是否属于法定的可监听罪名的范围，可以将附带监听分为法定罪名的附带监听和非法定罪名的附带监听。因此，附带监听包括四种情况，即本对象法定罪名的附带监听、本对象非法定罪名的附带监听、其他对象法定罪名的附带监听及其他对象非法定罪名的附带监听。
（二）附带监听所获材料
附带监听所获材料是指在刑事诉讼中，侦查机关通过利用技术手段秘密听取与法律规定的特定严重犯罪相关的语音信息时，附带听到的监听许可之外的与犯罪对象或犯罪事实相关的信息资料。这类信息资料一般以录音等形式出现。
监听所获材料属于哪种证据种类？国内大多将其归入“视听资料”中：“监听是以其内容来证明犯罪事实，而且是使用高科技手段以其录音所储存信息资料作为证据使用，因此，符合视听资料的证据特征，应属于视听资料的一种。” 而世界大多数国家或地区把其作为书证看待，也有将其视为物证或证人证言者。笔者认为，包括附带监听在内的监听所获材料，根据实施监听的方式的不同，可以以多种证据形式予以固定：当监听以自然感官即“人耳”实施，而以“笔录”形式予以固定时（这种监听经常发生于卧底侦查等情况下），监听所获材料在证据种类上属于书证。当监听以“设备”实施时，又可分为三种情况：（1）当监听所获材料以“录音”形式出现而以窃听器或录音机等实物存储器作为载体时，则其在证据种类上属于视听资料；（2）当监听所获材料以“录像”（在这仅指音像结合的情形）形式出现而以录像机、摄像机等实物存储器作为载体时，则其在证据种类上也属于视听资料；（3）当监听以截录电子语音聊天记录如电话、QQ语音、微信、网聊等方式进行时，若其所获材料以书面文件形式出现，应将其归入书证中，若其所获材料以电子文件形式出现，应将其归入电子数据中。因此，附带监听所获材料应当包括三种：书证、电子数据和视听资料。 三、我国附带监听所获材料证据能力的规范途径
对附带监听获取材料之证据能力的“相对限制”，逐渐成为多数国家或者地区的折中选择，即附带监听所获材料所证明的犯罪属于法定可监听的罪名，或者与被监听罪名有重要联系之时，若侦查机关在获得这些材料时没有其他导致该材料被非法予以排除的情况，那么其可以作为证据使用。我国法律对附带监听所获材料进行了规范，但仍存在不足，应予以改善。
（一）现行制度下的规范途径
根据我国新刑诉法第148条规定，对于重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。新刑诉法肯定了技术侦查措施（包括监听）所获材料的证据能力。但根据第150条规定，如果采取技术侦查措施獲取的材料与案件无关，必须将其予以销毁。因此，在使用监听这一侦查措施过程中，与案件无关的材料将被排除在可以认定案件事实的证据之外。该条最容易引起歧义的是，“案件”一词应作何理解？“与案件无关”又该如何解释？“案件”一词是否限于“本案”呢？还是包括其他犯罪？然而，这些法律都没有作出明确的解释。
（二）规范途径的完善建议
1.确立相关适用原则。各国在处理监听的问题上一般都遵循“重罪原则”和“必要性原则”。笔者认为，对附带监听进行合法性判断进而讨论其所获材料的证据能力时，应先判断附带监听所涉嫌的犯罪是否符合该两条原则。首先要判断附带监听到的是“重罪”还是“轻罪”。如果是轻罪，由于其不符合“必要性原则”，不是非得使用监听手段才能获取犯罪证据，则附带监听应当认定为非法监听，所得到的材料就不具有证据能力；如果是重罪，则可以分为两种情况：一种是，重罪在法定的可监听范围内；另一种是，重罪没有在法定的可监听范围内。根据新刑诉法第148条的规定，只有危害国家安全犯罪等八类特定严重犯罪才能使用监听手段，除此之外，即使罪行很严重，也不能使用监听手段。即当附带监听到的犯罪行为并非我国法定的可被监听的罪名时，即使所获材料直指该犯罪，由于监听并非获取该犯罪材料的唯一手段而是可以通过其他途径搜集得到，加之对该犯罪实施监听也不符合法定程序，因此，这种情况下的附带监听所获材料，将不能采纳作为证据使用。因此，对于属于新刑诉法规定范围内的可以被监听的重罪的附带监听都应该认为是合法的，其所获材料应赋予证据能力。在四种附带监听的类型中，本对象法定罪名的附带监听和其他对象法定罪名的附带监听所获材料都属于这一范围之列，而本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听由于不符合重罪原则和必要性原则，则被排除。
2.建立“关联性”规则。当本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听所获材料所证明的案件事实与法定的可被监听的犯罪即本案“相关”时，其证据能力又该如何认定呢？
在德国，如果该附带监听到的材料所证明的案件事实与监听令状所载明的案件事实有联系，并且属于可以适用监听方式获取证据的，应承认附带监听所获材料的证据能力。在美国，对于与监听令状所载罪名比较相近的罪名，如以敲诈勒索罪名实施监听而获得诈骗罪的证据时，则可以作为证据使用。 另根据美国的“相对限制说” ，对于那些与监听犯罪目录相关的，也容许该监听所获材料作为证据使用。可见，当所获材料所证明的案件事实与“本案”具有关联性或与“本案”罪名相近时，两国赋予其证据能力。
笔者认为，在我国，当本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听所获材料所证明的案件事实与法定的可被监听的犯罪即本案“相关”时，德国和美国的处理模式是可借鉴的，即当该犯罪与本案存在关联性时，应赋予该附带监听所获材料以证据能力。理由在于：附带监听所获材料如果仅能适用于法律规定的可以被监听的严重犯罪，而没有丝毫的弹性，尤其当附带监听到的材料虽然并非“本案”证据但是与“本案”密切相关时，如果一味予以排除，显然过于死板。例如，当犯罪嫌疑人涉嫌“黑社会性质的组织犯罪”（该罪在我国法定的可被监听的重罪之列）而实施监听时，附带监听到了黑社会性质的组织犯罪的下游犯罪---洗钱罪的相关信息。根据新刑诉法规定，洗钱罪并不属于可被监听的重罪。但是，附带监听所获关于洗钱罪的材料显然与属于法定的可被监听的“本罪”即黑社会性质的组织犯罪密切相关，如果不赋予其证据能力，显然有违立法者的本意。而最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》解释第69条也规定，在审查物证、书证时，应着重审查收集的物证、书证是否与案件事实有关联，若无关联，则不予认可其证据能力。笔者认为，在附带监听领域，当涉及牵连犯、上游犯罪与下游犯罪等情况时，这种“关联性”表现为“罪与罪之间的关联性”，而非所获材料与案件事实之间的“关联性”。因此，对本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听，可考虑建立“关联性”法则：当本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听所获材料所证明的案件事实与法定的可被监听的犯罪即本案“相关”时，应认可其证据能力；当两者与本案不具有任何“关联性”时，不能将其采纳为证据。
注释：
袁承亮， 吕继东， 金权. 秘密监听的证据学思考.上海公安高等专科学校学报.2003（10）.
John LaDue. Electronic Surveillance and Conversations in Plain View； Admitting Intercepted Communications Relating to Crimes Not Specified in the Surveillance Order[J]. 65 Notre Dame L. Rev， 1990： 519-535.
关键词 监听 附带监听 证据能力
作者简介：磨海连，北京市怀柔区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）03-139-02
一、附带监听所获材料之证据能力的研究意义
在现代刑事侦查中，犯罪日益智能化，监听越来越多地被侦查机关所运用。然而，我国的监听立法长期以来处于近乎空白的状态。在司法实践中，监听所获材料既不能在法庭上直接作为证据使用，也不能在法庭上予以出示，只能作为侦查取证的线索使用，或者必须通过其他法定侦查措施将其转化为法定的证据形式才能作为证据使用。2012年新修订的《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）规定了隐匿身份实施侦查、实施控制下交付等特殊侦查措施，而任何一种特殊侦查措施都可能用到监听这一手段。新刑诉法肯定了技术侦查措施所获材料的证据能力，也即肯定了作为技术侦查手段之一的监听所获材料的证据能力。但是，是否所有的监听所获材料都具有证据能力？监听涉及对象内容的广泛性，决定了有时在执行合法监听的过程中，可能附带监听到监听许可记载的犯罪对象和犯罪行为以外的其他犯罪材料，例如被监听的犯罪系犯罪嫌疑人之外的其他人所为，或者被监听的犯罪嫌疑人实施了其他犯罪行为，或者犯罪嫌疑人之外的其他人实施了其他犯罪行为等。这些监听所获材料，即本文所要探讨的附带监听所获材料。
尽管很多国家或地区的司法实践中已出现附带监听所获材料之证据能力的爭议问题，但仅有少数法治发达国家或地区对该问题进行了规定，因此该问题在很多国家和地区依然游走于法律的边缘。附带监听作为监听制度中的一个重要方面，不仅关系到监听所获材料能否在法庭上得到采用，更关系到监听的合理控制和运用，而其本身所具有的在监听实践中出现频率高、不可避免性及其所获材料对案件真实具有特殊证明价值等特点，决定了其具有重要的研究意义。在我国，由于对该问题的研究少之又少，而在为数不多的研究中，又存在不同的观点，实践中也缺乏足够的重视，因此无论是在理论界还是实务界，该问题都具有重要的研究意义。本文将从构建与完善我国附带监听制度出发，结合我国新刑诉法的相关规定，探究附带监听所获材料的证据能力。
二、附带监听概述
（一）附带监听的含义及分类
1.附带监听的含义。监听，又称“窃听”或“侦听”，是指在刑事诉讼中，侦查机关立案后，根据侦查犯罪的需要，为查清案件事实以及收集犯罪证据，经过严格的批准手续，利用技术手段秘密听取与法定的特定严重犯罪相关的语音信息（如谈话、电话或者其他形式的通讯等），以获取信息资料的一种技术侦查措施。附带监听作为一种特殊监听，又被称为“偶然监听”或“意外知情”，指的是侦查机关在进行一般监听时，附带地、偶然地监听到了原监听许可记载的被实施监听的犯罪对象和犯罪事实以外的其他犯罪对象或者其他犯罪的信息。除具备一般监听的秘密性、技术性等特征外，附带监听还具有附带性和偶然性。
2.附带监听的分类。根据不同的标准，可以将附带监听分为不同的类型。假定：A为被监听对象（本案犯罪嫌疑人），X为法定被监听罪名（本案），a为A的相关人（与A涉嫌X罪的相关人），B为非被监听对象（本案另一犯罪嫌疑人或他案犯罪嫌疑人），Y为法定可被监听罪名（可被监听的他案），Z为不可监听罪名（非法定可被监听的他案）。
附带监听，即监听A涉嫌X罪时，附带发现：A涉嫌Y罪；A涉嫌Z罪；B涉嫌X罪；B→Y罪；B涉嫌Z罪。根据附带监听所监听的对象是否为原监听许可载明的被监听对象，可以将附带监听分为本对象的附带监听和其他对象的附带监听。其中，本对象的附带监听，是指侦查机关在依法执行监听的过程中，附带发现被监听对象另外犯有或者正在、预备实施其他犯罪（即他案，包括法定的可被监听的他案与非法定的不可被监听的他案），而搜集到与他案相关的证据的情况。其他对象的附带监听，是指侦查机关在依法执行监听的过程中，附带发现被监听对象以外的其他人的犯罪证据。根据附带监听所获悉的犯罪是否属于法定的可监听罪名的范围，可以将附带监听分为法定罪名的附带监听和非法定罪名的附带监听。因此，附带监听包括四种情况，即本对象法定罪名的附带监听、本对象非法定罪名的附带监听、其他对象法定罪名的附带监听及其他对象非法定罪名的附带监听。
（二）附带监听所获材料
附带监听所获材料是指在刑事诉讼中，侦查机关通过利用技术手段秘密听取与法律规定的特定严重犯罪相关的语音信息时，附带听到的监听许可之外的与犯罪对象或犯罪事实相关的信息资料。这类信息资料一般以录音等形式出现。
监听所获材料属于哪种证据种类？国内大多将其归入“视听资料”中：“监听是以其内容来证明犯罪事实，而且是使用高科技手段以其录音所储存信息资料作为证据使用，因此，符合视听资料的证据特征，应属于视听资料的一种。” 而世界大多数国家或地区把其作为书证看待，也有将其视为物证或证人证言者。笔者认为，包括附带监听在内的监听所获材料，根据实施监听的方式的不同，可以以多种证据形式予以固定：当监听以自然感官即“人耳”实施，而以“笔录”形式予以固定时（这种监听经常发生于卧底侦查等情况下），监听所获材料在证据种类上属于书证。当监听以“设备”实施时，又可分为三种情况：（1）当监听所获材料以“录音”形式出现而以窃听器或录音机等实物存储器作为载体时，则其在证据种类上属于视听资料；（2）当监听所获材料以“录像”（在这仅指音像结合的情形）形式出现而以录像机、摄像机等实物存储器作为载体时，则其在证据种类上也属于视听资料；（3）当监听以截录电子语音聊天记录如电话、QQ语音、微信、网聊等方式进行时，若其所获材料以书面文件形式出现，应将其归入书证中，若其所获材料以电子文件形式出现，应将其归入电子数据中。因此，附带监听所获材料应当包括三种：书证、电子数据和视听资料。 三、我国附带监听所获材料证据能力的规范途径
对附带监听获取材料之证据能力的“相对限制”，逐渐成为多数国家或者地区的折中选择，即附带监听所获材料所证明的犯罪属于法定可监听的罪名，或者与被监听罪名有重要联系之时，若侦查机关在获得这些材料时没有其他导致该材料被非法予以排除的情况，那么其可以作为证据使用。我国法律对附带监听所获材料进行了规范，但仍存在不足，应予以改善。
（一）现行制度下的规范途径
根据我国新刑诉法第148条规定，对于重大犯罪案件，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。新刑诉法肯定了技术侦查措施（包括监听）所获材料的证据能力。但根据第150条规定，如果采取技术侦查措施獲取的材料与案件无关，必须将其予以销毁。因此，在使用监听这一侦查措施过程中，与案件无关的材料将被排除在可以认定案件事实的证据之外。该条最容易引起歧义的是，“案件”一词应作何理解？“与案件无关”又该如何解释？“案件”一词是否限于“本案”呢？还是包括其他犯罪？然而，这些法律都没有作出明确的解释。
（二）规范途径的完善建议
1.确立相关适用原则。各国在处理监听的问题上一般都遵循“重罪原则”和“必要性原则”。笔者认为，对附带监听进行合法性判断进而讨论其所获材料的证据能力时，应先判断附带监听所涉嫌的犯罪是否符合该两条原则。首先要判断附带监听到的是“重罪”还是“轻罪”。如果是轻罪，由于其不符合“必要性原则”，不是非得使用监听手段才能获取犯罪证据，则附带监听应当认定为非法监听，所得到的材料就不具有证据能力；如果是重罪，则可以分为两种情况：一种是，重罪在法定的可监听范围内；另一种是，重罪没有在法定的可监听范围内。根据新刑诉法第148条的规定，只有危害国家安全犯罪等八类特定严重犯罪才能使用监听手段，除此之外，即使罪行很严重，也不能使用监听手段。即当附带监听到的犯罪行为并非我国法定的可被监听的罪名时，即使所获材料直指该犯罪，由于监听并非获取该犯罪材料的唯一手段而是可以通过其他途径搜集得到，加之对该犯罪实施监听也不符合法定程序，因此，这种情况下的附带监听所获材料，将不能采纳作为证据使用。因此，对于属于新刑诉法规定范围内的可以被监听的重罪的附带监听都应该认为是合法的，其所获材料应赋予证据能力。在四种附带监听的类型中，本对象法定罪名的附带监听和其他对象法定罪名的附带监听所获材料都属于这一范围之列，而本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听由于不符合重罪原则和必要性原则，则被排除。
2.建立“关联性”规则。当本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听所获材料所证明的案件事实与法定的可被监听的犯罪即本案“相关”时，其证据能力又该如何认定呢？
在德国，如果该附带监听到的材料所证明的案件事实与监听令状所载明的案件事实有联系，并且属于可以适用监听方式获取证据的，应承认附带监听所获材料的证据能力。在美国，对于与监听令状所载罪名比较相近的罪名，如以敲诈勒索罪名实施监听而获得诈骗罪的证据时，则可以作为证据使用。 另根据美国的“相对限制说” ，对于那些与监听犯罪目录相关的，也容许该监听所获材料作为证据使用。可见，当所获材料所证明的案件事实与“本案”具有关联性或与“本案”罪名相近时，两国赋予其证据能力。
笔者认为，在我国，当本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听所获材料所证明的案件事实与法定的可被监听的犯罪即本案“相关”时，德国和美国的处理模式是可借鉴的，即当该犯罪与本案存在关联性时，应赋予该附带监听所获材料以证据能力。理由在于：附带监听所获材料如果仅能适用于法律规定的可以被监听的严重犯罪，而没有丝毫的弹性，尤其当附带监听到的材料虽然并非“本案”证据但是与“本案”密切相关时，如果一味予以排除，显然过于死板。例如，当犯罪嫌疑人涉嫌“黑社会性质的组织犯罪”（该罪在我国法定的可被监听的重罪之列）而实施监听时，附带监听到了黑社会性质的组织犯罪的下游犯罪---洗钱罪的相关信息。根据新刑诉法规定，洗钱罪并不属于可被监听的重罪。但是，附带监听所获关于洗钱罪的材料显然与属于法定的可被监听的“本罪”即黑社会性质的组织犯罪密切相关，如果不赋予其证据能力，显然有违立法者的本意。而最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法》解释第69条也规定，在审查物证、书证时，应着重审查收集的物证、书证是否与案件事实有关联，若无关联，则不予认可其证据能力。笔者认为，在附带监听领域，当涉及牵连犯、上游犯罪与下游犯罪等情况时，这种“关联性”表现为“罪与罪之间的关联性”，而非所获材料与案件事实之间的“关联性”。因此，对本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听，可考虑建立“关联性”法则：当本对象非法定罪名的附带监听和其他对象非法定罪名的附带监听所获材料所证明的案件事实与法定的可被监听的犯罪即本案“相关”时，应认可其证据能力；当两者与本案不具有任何“关联性”时，不能将其采纳为证据。
注释：
袁承亮， 吕继东， 金权. 秘密监听的证据学思考.上海公安高等专科学校学报.2003（10）.
John LaDue. Electronic Surveillance and Conversations in Plain View； Admitting Intercepted Communications Relating to Crimes Not Specified in the Surveillance Order[J]. 65 Notre Dame L. Rev， 1990： 519-535.