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摘 要 《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，对于行政机关依法行政的监督和维护，及时正确的审理相关行政案件，保护行政相对人的合法权益起到了重要作用。但在实践过程中，该法也暴露出了许多不足之处，比如抽象行政行为不可诉的弊端日益显现，行政相对人的权益不能得到根本性的维护，导致政府诚信缺失，这些都不利于我国当前法治社会的建设和社会的稳定。本文将对抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的必要性和可行性进行分析和阐述。
关键词 抽象行政行为 行政诉讼 可诉性 司法审查
作者简介：杨振元，河北大学宪法与行政法学硕士研究生。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-132-02
一、抽象行政行为概述
抽象行政行为是一个相对于“具体行政行为”而言的理论概念，是对不特定的行政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为，一般表现为国家行政机关制定的法规、规章和发布具有普遍约束力的决定、命令等行政行为，是作为具体行政行为执行依据的存在。对于抽象行政行为的认识，有的学者从动态和静态的角度分析，认为从动态来看，抽象行政行为就是行政机关制定对不特定人具有普遍约束力的行为规则的行为，从静态来讲，抽象行政行为就是对不特定行政相对人具有普遍约束力的行为规范；也有学者认为，抽象行政行为是一种授权代理立法，是接受立法机关委托的行为，是法的范畴，我国法律系统中一个重要的层次，是法的渊源。笔者认为，抽象行政行为不管从动态来看还是从静态来看都是一种行政行为，其目的在于服务于行政管理，并且最终都要通过具体的行政行为进行执行过程，具体行政行为是抽象行政行为的实践表现，抽象行政行为是具体行政行为的执行依据，是具体行政行为的理论形态。
二、我国对抽象行政行为的规定
根据我国《行政诉讼法》第2条和第11条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第12条第2款又明确规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。这一款明确表明抽象行政行为不在诉讼范围之内，不能采取司法途径解决实践中的有抽象行政行为引起的相关行政纠纷，对于抽象行政行为人们只能采取其他方式的监督和救济。
三、国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定
在美国，将行政机关的行为纳入了司法审查范围之内，其法律规定行政规章的效力必须符合制定规章的行为必须有其合理性和不得越权这两个条件。在美国，其法律规定法院将对违宪审查的原则和制度同样运用于对行政或执行机关的立法审查活动中。然而对行政行为的审查也并非绝对没有例外，美国将法律规定的不予司法审查的行政行为和行政机关的自由裁量行为排除在司法审查之外。
在英国，对于超越了法律规定权限的一切行政行为，法院就可以对其行使审查权。法官不能否定议会法而对行政行为进行司法审查，只有通过自己的法律意识和公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，来控制行政权。
在德国，德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其它的法院处理。”当然也有排除司法审查的相关公法行为，比如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。
在法国，行政诉讼范围是由判例来确定的，所涉及行政审判只限于行政机关的行为，而不属于行政机关的行为根据法国行政法规的规定都有明确指向，如私人行为、立法机关行为、司法机关行为、政府行为等。且立法机关行为是指国会及其委员会关于法律及制定法律直接相关的行为。在此看来并无明确规定抽象行政行为不可诉，因此法国行政诉讼并不排斥抽象行政行为。
根据以上来看，在行政诉讼较为完善的这些西方国家，虽然形式至内容都有不同，但对抽象行政行为的监督审查都有较为完善的制度，并没有将抽象行政行为完全排除在诉讼之外。
四、抽象行政行为可诉的必要性
我国所规定的抽象行政行为不可诉也许有其客观存在的原因，但是随着社会经济等各方面的巨大发展，法治理念以及服务型政府理念的提出，抽象行政行为的不可诉的不良后果渐渐体现出来。
（一）抽象行政行为与具体行政行为的界限不清
抽象行政行为被排除在行政诉讼的受案范围之外，因此现实生活中出现的大量以抽象行政行为形式表现出来的行政违法行为，不但不能够得到抑制，也无法使行政相对人寻求司法途径解决，长此下去必定激化现实中更多的矛盾。
（二）保护行政相对人的利益，一切行政行为，无论具体行政行为还是抽象行政行为都不能以伤害相对人的利益而设立或制定
违法的抽象行政行为的特征决定了它比违法的具体行政行为具有更大的破坏力。首先，它具有普遍约束力，较于具体行政行为相对的个别人来说，它所带来的伤害是群体性的。其次，抽象行政行为具有反复适用性，在某一领域内的相应事项可以反复使用，因此，它的破坏力具有反复性和持久性。由此可见，对于抽象行政行为的监督和约束必须要有一套严格的制度，宪法规定的对于抽象行政行为监督和审查以及行政机关内部的监督和审查，从现实情况来看并不是十分有效的，所以将抽象行政行为纳入可司法救济系列内势在必行。
（三）抽象行政行为必须有一个具体的行政行为作为中介
才能进入执行过程，如果此抽象行为是违法的抽象行政行为，那么起中介作用的具体行为也是违法的，但行政诉讼的结果只能是法院撤销该具体行政行为而对其根源违法的抽象行政行为无能为力，致使该抽象行政行为将继续存在，违法的具体行政行为还会不断发生。这种治标不治本的现象在现今社会之中是非常不应该存在的，并且对于行政机关来说，长此以往必将导致政府责任的缺失。
五、抽象行政行为可诉的可行性
（一）抽象行政行为可诉的理论基础
孟德斯鸠曾说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。建设国家政权，促进社会发展加快实现现代化的步伐，一定程度的分权制约是必然要求。如果权力不受制约必然会走向腐败。我国宪法对各国家机关的权限职能范围和遵守宪法的义务进行了明确的规定，各国家机关依据宪法和法律，各行其职，且没有超越宪法和法律的特权。抽象行政行为是行政机关运用行政权力的体现，也应该受到监督和约束，虽然我国宪法规定了对于抽象行政行为的监督和约束机制，但是从现实状况来看，尽管有一定的作用，可是却不是明确有效的。因此，将抽象行政行为纳入司法审查是对当前我国社会各方面发展极其有利的，同时也是符合已有的权力制约机制的，如果司法不能够对行政进行有效地制约，那么我们如何相信行政机关内部的的监督与制约呢？
另外，司法机关的存在，就是裁决所有法律争议，对于抽象行政行为可能导致的行政争议也不应排除在外，而应当纳入可诉之列，所以法院裁判抽象行政行为引发的争议是无可厚非的，是实施司法职能的当然体现。
（二）抽象行政行为可诉性的现实基础
首先，行政与司法分工不同，抽象行政行为纳入行政诉讼范围对行政体制的正常运作没有影响。国家权力是通过不同性质的国家机关分工合作、互相监督来实现的，在我国现有的体制之下，司法与行政是相互监督的关系，这种关系都统一与服从于我国的全国人民代表大会制度，都向全国人民代表大会负责，司法对行政的监督是权力制约的需要，是保持公平正义的需要，司法通过行政诉讼法对行政的监督有了具体的操作模式。如果能够将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，那么司法对于行政的监督将会更加全面有效，这不仅仅是制约的问题，同样也是一种激励，在司法的全面监督之下，行政机关会不遗余力的在其一切行为活动中秉承宪法和法律的意志，遵守并贯彻宪法、法律精神，合法合理的进行行政并及时的监督与纠正其错误的地方，使我国的民主政治建设的不断发展不断完善。
其次，人民法院完全具备了对抽象行政行为进行行司法审查的能力。十多年的行政司法实践，法官考核制度的实施，不但使人民法院积累了丰富的审判经验，同时出现了一大批具备较高法学理论素养的法官。再加上我国近年大量行政管理领域的法律、法规的出台，立法步伐的加快，为人民法院审查抽象行政行为的合法性提供了立法依据。
最后，在行政诉讼中处于中立地位的法院更容易获得行政相对人的信任，对于裁决的结果不会有较大抵触，这样就更加有利于行政主体与相对人的纠纷和矛盾的解决，同时也有利于树立司法的权威，提高民众法律意识。
六、可诉抽象行政行为的范围
从应然角度来说，司法对于行政权的监督应该是全面的监督，但是从实然角度来看，受到行政权效率理论、现代诉讼效益理论和分权制约的限制，司法对行政的监督是有限的，故对抽象行政行为的司法审查也有其一定的限制。
有些学者认为，从立法上明确赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，不仅是必要的，也是可行的，在建立这一制度时要遵循由易到难，分步推进的原则，最终目标则是法律及其以下的规范性文件都应受到司法审查。笔者比较认同这种看法，任何一种制度的建立，都不是一朝一夕的事，都有一个逐渐完善发展的过程，结合我国当前的实际情况，笔者也不主张将全部的抽象行政行为纳入到行政诉讼的范围之内，而仅仅是行政立法之外的其他规范性法律文件可以纳入到行政诉讼的受案范围之内。这其中颇具争议的是对于行政规章可否纳入司法审查的范围，有的学者认为规章是审理行政案件的的法律依据，属于行政立法范畴，法院无权审查，否则将导致审判权的无限扩大，以致凌驾于立法权和行政权之上，打破权利之间的制衡，故规章不应纳入司法审查范畴。也有的学者认为，规章并非正式的审理行政案件的法律依据，只是作为参照，且其涵盖的范围具有部门性和地方性的特点，对于维护本部门或本地方的利益，相关行政机关有可能作出违法的抽象行政行为，所以规章应该纳入司法审查范围之内，笔者赞同这一观点，且不说是否会作出违法的抽象行政行为，仅仅是将规章排除于行政诉讼范围之外，那对抽象行政行为的审查范围将会大大缩小，其意义也将十分有限，也不符合当今时代的发展趋势。因此，司法审查的范围应以行政立法以外的规范性文件为限，包括对行政规章的司法审查。
另外，对于抽象行政行为内容的司法审查的限制，其中抽象行政行为中关于国家政策性的规定和关于国家发展建设大正方针方面体现于抽象行政行为之中的不适于纳入司法审查的范围。
七、结语
抽象行政行为纳入司法审查范围，对我国法治建设、服务型政府的构建都有极为重要的意义，是我国司法制度发展的必然趋势，而且对于《行政诉讼法》的修改提供了实践基础，《行政诉讼法》也只有在理论研究和现实基础的综合考量上才能日趋完善，朝着专业化、稳健化、高效率的方向发展，这也有助于依法行政、建立法治政府的目标实现。
注释：
[1]王名扬．美国行政法（下）．中国法制出版社．1999年版．
[2]王名扬．英国行政法．中国政法大学出版社．1987年版．
[3]胡建淼．十国行政法——比较研究．中国政法大学出版社．1993年版．
关键词 抽象行政行为 行政诉讼 可诉性 司法审查
作者简介：杨振元，河北大学宪法与行政法学硕士研究生。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-132-02
一、抽象行政行为概述
抽象行政行为是一个相对于“具体行政行为”而言的理论概念，是对不特定的行政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为，一般表现为国家行政机关制定的法规、规章和发布具有普遍约束力的决定、命令等行政行为，是作为具体行政行为执行依据的存在。对于抽象行政行为的认识，有的学者从动态和静态的角度分析，认为从动态来看，抽象行政行为就是行政机关制定对不特定人具有普遍约束力的行为规则的行为，从静态来讲，抽象行政行为就是对不特定行政相对人具有普遍约束力的行为规范；也有学者认为，抽象行政行为是一种授权代理立法，是接受立法机关委托的行为，是法的范畴，我国法律系统中一个重要的层次，是法的渊源。笔者认为，抽象行政行为不管从动态来看还是从静态来看都是一种行政行为，其目的在于服务于行政管理，并且最终都要通过具体的行政行为进行执行过程，具体行政行为是抽象行政行为的实践表现，抽象行政行为是具体行政行为的执行依据，是具体行政行为的理论形态。
二、我国对抽象行政行为的规定
根据我国《行政诉讼法》第2条和第11条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第12条第2款又明确规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。这一款明确表明抽象行政行为不在诉讼范围之内，不能采取司法途径解决实践中的有抽象行政行为引起的相关行政纠纷，对于抽象行政行为人们只能采取其他方式的监督和救济。
三、国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定
在美国，将行政机关的行为纳入了司法审查范围之内，其法律规定行政规章的效力必须符合制定规章的行为必须有其合理性和不得越权这两个条件。在美国，其法律规定法院将对违宪审查的原则和制度同样运用于对行政或执行机关的立法审查活动中。然而对行政行为的审查也并非绝对没有例外，美国将法律规定的不予司法审查的行政行为和行政机关的自由裁量行为排除在司法审查之外。
在英国，对于超越了法律规定权限的一切行政行为，法院就可以对其行使审查权。法官不能否定议会法而对行政行为进行司法审查，只有通过自己的法律意识和公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，来控制行政权。
在德国，德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其它的法院处理。”当然也有排除司法审查的相关公法行为，比如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。
在法国，行政诉讼范围是由判例来确定的，所涉及行政审判只限于行政机关的行为，而不属于行政机关的行为根据法国行政法规的规定都有明确指向，如私人行为、立法机关行为、司法机关行为、政府行为等。且立法机关行为是指国会及其委员会关于法律及制定法律直接相关的行为。在此看来并无明确规定抽象行政行为不可诉，因此法国行政诉讼并不排斥抽象行政行为。
根据以上来看，在行政诉讼较为完善的这些西方国家，虽然形式至内容都有不同，但对抽象行政行为的监督审查都有较为完善的制度，并没有将抽象行政行为完全排除在诉讼之外。
四、抽象行政行为可诉的必要性
我国所规定的抽象行政行为不可诉也许有其客观存在的原因，但是随着社会经济等各方面的巨大发展，法治理念以及服务型政府理念的提出，抽象行政行为的不可诉的不良后果渐渐体现出来。
（一）抽象行政行为与具体行政行为的界限不清
抽象行政行为被排除在行政诉讼的受案范围之外，因此现实生活中出现的大量以抽象行政行为形式表现出来的行政违法行为，不但不能够得到抑制，也无法使行政相对人寻求司法途径解决，长此下去必定激化现实中更多的矛盾。
（二）保护行政相对人的利益，一切行政行为，无论具体行政行为还是抽象行政行为都不能以伤害相对人的利益而设立或制定
违法的抽象行政行为的特征决定了它比违法的具体行政行为具有更大的破坏力。首先，它具有普遍约束力，较于具体行政行为相对的个别人来说，它所带来的伤害是群体性的。其次，抽象行政行为具有反复适用性，在某一领域内的相应事项可以反复使用，因此，它的破坏力具有反复性和持久性。由此可见，对于抽象行政行为的监督和约束必须要有一套严格的制度，宪法规定的对于抽象行政行为监督和审查以及行政机关内部的监督和审查，从现实情况来看并不是十分有效的，所以将抽象行政行为纳入可司法救济系列内势在必行。
（三）抽象行政行为必须有一个具体的行政行为作为中介
才能进入执行过程，如果此抽象行为是违法的抽象行政行为，那么起中介作用的具体行为也是违法的，但行政诉讼的结果只能是法院撤销该具体行政行为而对其根源违法的抽象行政行为无能为力，致使该抽象行政行为将继续存在，违法的具体行政行为还会不断发生。这种治标不治本的现象在现今社会之中是非常不应该存在的，并且对于行政机关来说，长此以往必将导致政府责任的缺失。
五、抽象行政行为可诉的可行性
（一）抽象行政行为可诉的理论基础
孟德斯鸠曾说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。建设国家政权，促进社会发展加快实现现代化的步伐，一定程度的分权制约是必然要求。如果权力不受制约必然会走向腐败。我国宪法对各国家机关的权限职能范围和遵守宪法的义务进行了明确的规定，各国家机关依据宪法和法律，各行其职，且没有超越宪法和法律的特权。抽象行政行为是行政机关运用行政权力的体现，也应该受到监督和约束，虽然我国宪法规定了对于抽象行政行为的监督和约束机制，但是从现实状况来看，尽管有一定的作用，可是却不是明确有效的。因此，将抽象行政行为纳入司法审查是对当前我国社会各方面发展极其有利的，同时也是符合已有的权力制约机制的，如果司法不能够对行政进行有效地制约，那么我们如何相信行政机关内部的的监督与制约呢？
另外，司法机关的存在，就是裁决所有法律争议，对于抽象行政行为可能导致的行政争议也不应排除在外，而应当纳入可诉之列，所以法院裁判抽象行政行为引发的争议是无可厚非的，是实施司法职能的当然体现。
（二）抽象行政行为可诉性的现实基础
首先，行政与司法分工不同，抽象行政行为纳入行政诉讼范围对行政体制的正常运作没有影响。国家权力是通过不同性质的国家机关分工合作、互相监督来实现的，在我国现有的体制之下，司法与行政是相互监督的关系，这种关系都统一与服从于我国的全国人民代表大会制度，都向全国人民代表大会负责，司法对行政的监督是权力制约的需要，是保持公平正义的需要，司法通过行政诉讼法对行政的监督有了具体的操作模式。如果能够将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，那么司法对于行政的监督将会更加全面有效，这不仅仅是制约的问题，同样也是一种激励，在司法的全面监督之下，行政机关会不遗余力的在其一切行为活动中秉承宪法和法律的意志，遵守并贯彻宪法、法律精神，合法合理的进行行政并及时的监督与纠正其错误的地方，使我国的民主政治建设的不断发展不断完善。
其次，人民法院完全具备了对抽象行政行为进行行司法审查的能力。十多年的行政司法实践，法官考核制度的实施，不但使人民法院积累了丰富的审判经验，同时出现了一大批具备较高法学理论素养的法官。再加上我国近年大量行政管理领域的法律、法规的出台，立法步伐的加快，为人民法院审查抽象行政行为的合法性提供了立法依据。
最后，在行政诉讼中处于中立地位的法院更容易获得行政相对人的信任，对于裁决的结果不会有较大抵触，这样就更加有利于行政主体与相对人的纠纷和矛盾的解决，同时也有利于树立司法的权威，提高民众法律意识。
六、可诉抽象行政行为的范围
从应然角度来说，司法对于行政权的监督应该是全面的监督，但是从实然角度来看，受到行政权效率理论、现代诉讼效益理论和分权制约的限制，司法对行政的监督是有限的，故对抽象行政行为的司法审查也有其一定的限制。
有些学者认为，从立法上明确赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，不仅是必要的，也是可行的，在建立这一制度时要遵循由易到难，分步推进的原则，最终目标则是法律及其以下的规范性文件都应受到司法审查。笔者比较认同这种看法，任何一种制度的建立，都不是一朝一夕的事，都有一个逐渐完善发展的过程，结合我国当前的实际情况，笔者也不主张将全部的抽象行政行为纳入到行政诉讼的范围之内，而仅仅是行政立法之外的其他规范性法律文件可以纳入到行政诉讼的受案范围之内。这其中颇具争议的是对于行政规章可否纳入司法审查的范围，有的学者认为规章是审理行政案件的的法律依据，属于行政立法范畴，法院无权审查，否则将导致审判权的无限扩大，以致凌驾于立法权和行政权之上，打破权利之间的制衡，故规章不应纳入司法审查范畴。也有的学者认为，规章并非正式的审理行政案件的法律依据，只是作为参照，且其涵盖的范围具有部门性和地方性的特点，对于维护本部门或本地方的利益，相关行政机关有可能作出违法的抽象行政行为，所以规章应该纳入司法审查范围之内，笔者赞同这一观点，且不说是否会作出违法的抽象行政行为，仅仅是将规章排除于行政诉讼范围之外，那对抽象行政行为的审查范围将会大大缩小，其意义也将十分有限，也不符合当今时代的发展趋势。因此，司法审查的范围应以行政立法以外的规范性文件为限，包括对行政规章的司法审查。
另外，对于抽象行政行为内容的司法审查的限制，其中抽象行政行为中关于国家政策性的规定和关于国家发展建设大正方针方面体现于抽象行政行为之中的不适于纳入司法审查的范围。
七、结语
抽象行政行为纳入司法审查范围，对我国法治建设、服务型政府的构建都有极为重要的意义，是我国司法制度发展的必然趋势，而且对于《行政诉讼法》的修改提供了实践基础，《行政诉讼法》也只有在理论研究和现实基础的综合考量上才能日趋完善，朝着专业化、稳健化、高效率的方向发展，这也有助于依法行政、建立法治政府的目标实现。
注释：
[1]王名扬．美国行政法（下）．中国法制出版社．1999年版．
[2]王名扬．英国行政法．中国政法大学出版社．1987年版．
[3]胡建淼．十国行政法——比较研究．中国政法大学出版社．1993年版．