论文部分内容阅读
摘要：不作为犯，尤其是不纯正的不作为犯在刑法理论界历来占有很重要的地位，还有很多值得探讨的问题。本文介绍了我国刑法学界关于不作为犯罪的义务存在的不同三种学说，并对三种学说进行分析。我国不作为犯罪的司法认定中，不作为犯罪的义务来源应当包括：法律上明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务，并对相关司法实践认定问题进行相应的探讨与分析。
关键字：不作为；义务来源；先行行为
依照我国刑法理论的通说，不作为犯罪，又称为犯罪的不作为，是危害行为的一种基本形态，是指行为人负有积极实施某种特定的法律行为的义务，而且能够实施而不实施的行为，强调“应为能为而不为”。几百年来，一切疑惑、一切争论都围绕着一个核心，那就是不作为犯罪的作为义务来源。特定义务是不作为犯罪的核心，可以说在刑法理论中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪是否成立以及属于何种性质的主要依据。与纯正不作为犯罪相比，不纯正不作为犯罪则显得复杂的多。不作为犯罪的义务来源在各国的刑法理论中存在较大差异，而在立法实践中也各不相同，我国刑法未对不纯正不作为犯罪做出明文规定，从而导致司法实践中对不作为犯罪定罪量刑的混乱。所以，对不作为犯罪的义务来源进行深入研究，无论对于刑法理论还是司法实践来说，都具有重大的意义。
一、我国不作为犯罪的义务之争
（一）观点之争
不作为犯罪的义务来源具体包括哪些内容，哪些类型的义务成立不作为义务？我国刑法学界对于其观点有很大争议，主要有以下几种学说：
1．三来源说。该说认为，不作为犯罪中的作为义务来源一般有三个：①法律明文规定的特定义务；②职务上或业务上要求履行的义务；③由行为人的先行行为使法律所保护的某种法益处于危险状态所产生的义务。 此说是我国刑法理论上的传统观点。
2．四来源说。该说认为，不作为犯罪的作为义务来源于：①法律明文规定的作为义务；②职务上或业务上要求的作为义务；③法律行为引起的作为义务；④先行行为引起的义务。此说为我国现行刑法理论的通说。
3．五来源说。五来源说由武汉大学的马克昌教授提出，该说认为，不作为犯罪的义务来源应该包含以下五个方面：①法律上的明文规定；②职务或业务上的要求；③行为人的先行行为；④自愿承担的某种特定义务；⑤在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
（二)观点评析
四来源说与三来源说相比较来说，四来源说增加了“法律行为引起的义务”，这种义务根据是否合理，是否可以成为不作为犯罪中的作为义务来源呢？法律行为应当成为不作为犯罪中作为义务来源之一，而这也得到了大多数学者的认同。
相对于四来源说而言，五来源说中增加了“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”，将公共秩序和社会公德所要求公民履行的特定义务作为不作为犯罪的作为义务来源是否合理？是否具有可行性？众多学者对此持否定态度，就有学者指出“公共秩序和社会公德要求履行的义务是一般的道德义务，违反这种道德义务，固然要受道德的谴责，但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任”,但也有论者认为，应当将重大道德义务作为不作为犯罪义务的来源，将本来属于道德层次的要求，部分地就法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神的一条途径。国外立法早已把重大道德义务明文列入法律之中，如《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”在我国，尽管在全国人大九届四次会议中，有许多人大代表提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”，但目前我国立法机关仍未对此进行修改。
对此，笔者认为，道德义务不应成为不作为犯罪的作为义务来源。道德义务是指维护一定道德所要求的行为人必须为一定行为或不为一定行为的义务。它本身不具有法律的性质。道德命令要求人们根据高尚的意图——首先是根据伦理责任感——而行为，它还要求人们为了善而去追求善。那么，将支配人们的内心生活的动机的道德上升为刑法所应明示之义，其带来的后果将对于司法和人们的预期是极其不利的。原因主要有以下几点：
第一，刑法的任务是保护法益，只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，道德伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。第二，道德义务的标准有着相当大的不确定性。第三，将道德义务纳入不作为犯罪之作为义务来源，其价值指向已经远远超出了除了普通人能够承受的限度，会使民众守法的社会心理基础丧失，民众对刑法的尊严和价值有所质疑，将降低刑法的权威性。综上所述，笔者认为道德义务不应当成为不作为犯罪的作为义务来源。
二、我国不作为犯罪的义务的司法认定
综上所述，笔者认为，四来源说是科学合理的，也比较符合司法实践需要，此学说也为我国刑法的通说，下面一一论述这四个来源。
（一）法律上明文规定的义务
所谓法律上明文规定的义务，是指由法律、法令或各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务。
那么，此处所言的“法律”该做怎样的界定？我国通说认为，此处的法律规定，“既指其他的法律规定，又指刑法的规定，即具有法律规定的双重性。”如果只有其他法律规定，未经刑法认可，是不能成为不作为犯罪中的作为义务的。由此，法律明文规定的义务是指由法律、法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行却不履行而承担法律责任的一种作为义务。
然而，这种法律规定的双重性在司法实践中如何认定就成为一个非常棘手的问题。笔者认为，法律明文规定的义务应作严格的解释，即构成不作为犯罪之前提的“法律明文规定的义务”，只能是现行法律、法规明确规定的义务，不包括依所谓“法律精神”而推导出来的义务，否则“极易误导，使人误以为伦理、道德、宗教或社会等理由所形成之防止义务，或就公序良俗之评价标准，而认定之防止义务，均属基于法律精神而具有之法律防止义务……显与罪刑法定原则相违。”
（二）职务或业务引起的义务
职务或业务要求的作为义务主要是指从事某项特定职业或履行某种特定职务的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种作为义务。例如，保育员有保护幼儿生命健康安全的义务，仓库管理员有妥善管理财务的义务，医生有救治病人的义务等等。在我国刑法中，职务或业务要求的义务是广泛存在的，主要分布在刑法分则第二章、第四章、第九章和第十章，此外一些司法解释和规章制度有也大量规定。同时，我们一般认为，本单位本行业的主管部门和业务部门通过职责守则规定的义务也是义务来源。
有的观点认为，职务上、业务上的义务都是以各种形式的法律来体现的，完全可以包含在“法律明文规定的义务”之中。笔者对此持不同意见。由于职务上、业务上要求的作为义务以行为人担任相应职务或从事具体职业为前提，与一般法律明文规定的作为义务相比，具有显著的特征。因此，将职务或业务要求的义务单独进行论述，更有利于不作为犯罪的作为义务来源的阐明。
在对职务或业务要求的义务进行界定时，笔者认为，有两个方面的界定尤其需要明确。第一，义务的时间范围。行为人只有在执行职务或从事特定业务的时候，才负有该义务。第二，义务的对象范围。只有作为义务的对象进入了行为人的职业或业务范围，我们才可要求行为人承担此义务。。
（三）法律行为引起的义务
所谓法律行为是指在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的行为，是法律事实的一种。实行一定的法律行为能引起权利义务的产生、变更、消灭。如果因为某种法律行为而导致行为人负有某种作为义务，但行为人能履行而不履行，致使产生刑事法律后果，就构成不作为犯罪。概括而言，作为不作为义务来源根据的法律行为包括合同行为和自愿承担义务的行为。
（四）先行行为引起的义务
由于行为人先前实施的行为（简称先行行为）使某种法益遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行为以阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务。如果行为人没有履行此阻止义务，造成了侵害刑法所保护的社会关系的危害结果，就构成了不作为犯罪。先行行为造成一定的危害结果发生的危险，实际上也就是侵犯了法律所保护的某种权利，根据权利义务对应的关系，也就必然产生了防止该种权利受到侵害的法律义务，因此此义务仍属于能够成为不作为犯特定义务来源的法律义务的范畴。
在认定先行行为时，有几点值得探讨：
1．先行行为是否限于违法行为
刑法规制的对象是具有一定选择性的，即使是对刑法所保护的社会关系有一定危险的行为，也并不都是刑法规制的对象。有些危险是社会所能容忍的，造成社会容忍的危险的行为是法律所允许的，是合法的。有些危险虽然是社会所不能容忍的，但其危险程度还没有严重到需要必须给与刑罚处罚的程度，造成这种社会危险的行为就是一般违法行为。合法行为和一般违反行为所引发的社会危险虽然没有达到必须给与刑事处罚的程度，但是造成这些社会危险的行为人却因为他们先前的行为而负有排除对刑法所保护的社会关系造成进一步危害的作为义务，如果怠于履行作为义务，使刑法所保护的社会关系遭受实质损害，则为刑法所不能容忍的。由此，不论是合法行为还是一般违法行为都有可能使刑法所保护的社会关系处于危险之中，先行行为既可以是合法行为也可以是一般违法行为。
但是，如果行为人的行为对刑法所保护的社会关系造成了严重的实质损害，则此种行为已为犯罪行为。行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果的发生。无论故意犯罪，还是过失犯罪，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按原作为犯罪承担责任。如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。对于因其犯罪行为而引起一定危害结果发生的，我认为可以作为犯罪行为的一个加重处罚情节来看待，这样处理是比较合理的。我国刑法也是这样规定的，如1997年刑法第133条将交通肇事后因逃逸致人死亡的情形作为交通肇事罪的一个加重处罚情节。
2．先行行为是否限于作为
现今刑法理论基本上都承认行为有两种方式：作为与不作为。先行行为是否也能以不作为的方式实施呢？
刑法理论界中对此存在两种观点。一种观点认为：先行行为只能是作为方式，不能是不作为形式，认为不作为犯罪属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先行行为在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。例如携带装有子弹之手枪，于他人取抢把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死。”
笔者认为，先行行为应限于作为，不作为形式不能构成先行行为。就以第二种观点中所举的案例进行分析，按照上述第二种观点，行为人的先行行为应是未阻止他人把玩枪支，这一行为使刑法所保护的法益（不特定人的人身安全）处于危险状态，行为人由此应当负有收回枪支的作为义务。行为人由于未履行收回枪支的义务而发生枪支走火导致他人死亡的危害结果，由此构成不纯正的不作为犯罪。笔者认为，行为人自携带枪支时起就应当负有妥善保管枪支的义务，防止枪支被他人持有，“携带枪支”才是构成作为义务的先行行为，而防止枪支被他人持有不过是“携带枪支”这一先行行为所带来的妥善保管枪支的义务的一部分而已。要求行为人阻止他人取走枪支和要求行为人从他人处取回枪支，都是要求行为人履行妥善保管枪支的义务。如果人为的将同如果人为地将同一内容的作为义务生硬地分裂为先行行为和作为义务，则无法反映不作为犯罪“应为而不为”本质特征，无法印证作为义务必然是积极义务的论断，形成“因不履行某义务的不作为构成先行行为，而产生必须履行该义务的作为义务”这样的命题，这在逻辑上显然是混乱的。
3．先行行为是否限于有责行为
在这个问题上存在肯定论和否定论两种观点。肯定论认为，先行行为必须是在一定心理活动支配下所做出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为，必须出于故意或过失，才能发生作为义务，如果是人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为。此说在德国为通说。否定说则认为，先行行为不限于有责行为，无责即无意识状态下的行为也可以构成先行行为。
笔者比较赞成“否定说”的观点。先行行为之所以能够成为不作为的义务来源，其本质在于行为人的先行行为引起了一定的危险状态，先行行为和危险状态之间存在因果关系。
先行行为是刑事义务的来源，而非行为人违反刑事义务的行为，而刑事归责的对象是违反刑事义务的行为，而不是刑事义务本身。所以，先行行为不属于刑事归责的义务，根本无需考虑是否有责的问题。因此，先行行为并不限于有责行为，造成危险状态的行为既可以是故意行为，也可以是过失行为，还可以是无责行为。
三、结语
不作为犯罪的义务来源永远是不作为犯罪的核心问题，它关系到不作为犯罪是否成立和不作为犯罪范围的大小，我们对不作为犯罪义务来源的任何扩大，永远都应当保持谨慎的态度。随着社会经济的不断发展，社会问题的不断复杂，不作为犯罪的义务来源也会随之发生一定的变化，但是，笔者仍然认为，在现有的情况下，我们仍应当坚持不作为犯罪义务来源的“四要素说”，而不应当将所谓“重大道德义务”随意的划入不作为犯罪的作为义务来源之中，否则势必会加大刑法的打击范围，我国目前仍应对此作进一步的理论研究，目前尚不具有将“重大道德义务”法律化的条件。同时，笔者也强烈建议，将不作为犯罪义务来源的“四要素说”在刑法总则中加以明确，以适应罪刑法定的要求，也为司法实践提供相关的法律依据。
参考文献：
[1] E•博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版.
[2] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法人学出版社2004年修订3版.
[3] 黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版.
[4] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第一版.
关键字：不作为；义务来源；先行行为
依照我国刑法理论的通说，不作为犯罪，又称为犯罪的不作为，是危害行为的一种基本形态，是指行为人负有积极实施某种特定的法律行为的义务，而且能够实施而不实施的行为，强调“应为能为而不为”。几百年来，一切疑惑、一切争论都围绕着一个核心，那就是不作为犯罪的作为义务来源。特定义务是不作为犯罪的核心，可以说在刑法理论中所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础，它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪是否成立以及属于何种性质的主要依据。与纯正不作为犯罪相比，不纯正不作为犯罪则显得复杂的多。不作为犯罪的义务来源在各国的刑法理论中存在较大差异，而在立法实践中也各不相同，我国刑法未对不纯正不作为犯罪做出明文规定，从而导致司法实践中对不作为犯罪定罪量刑的混乱。所以，对不作为犯罪的义务来源进行深入研究，无论对于刑法理论还是司法实践来说，都具有重大的意义。
一、我国不作为犯罪的义务之争
（一）观点之争
不作为犯罪的义务来源具体包括哪些内容，哪些类型的义务成立不作为义务？我国刑法学界对于其观点有很大争议，主要有以下几种学说：
1．三来源说。该说认为，不作为犯罪中的作为义务来源一般有三个：①法律明文规定的特定义务；②职务上或业务上要求履行的义务；③由行为人的先行行为使法律所保护的某种法益处于危险状态所产生的义务。 此说是我国刑法理论上的传统观点。
2．四来源说。该说认为，不作为犯罪的作为义务来源于：①法律明文规定的作为义务；②职务上或业务上要求的作为义务；③法律行为引起的作为义务；④先行行为引起的义务。此说为我国现行刑法理论的通说。
3．五来源说。五来源说由武汉大学的马克昌教授提出，该说认为，不作为犯罪的义务来源应该包含以下五个方面：①法律上的明文规定；②职务或业务上的要求；③行为人的先行行为；④自愿承担的某种特定义务；⑤在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
（二)观点评析
四来源说与三来源说相比较来说，四来源说增加了“法律行为引起的义务”，这种义务根据是否合理，是否可以成为不作为犯罪中的作为义务来源呢？法律行为应当成为不作为犯罪中作为义务来源之一，而这也得到了大多数学者的认同。
相对于四来源说而言，五来源说中增加了“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”，将公共秩序和社会公德所要求公民履行的特定义务作为不作为犯罪的作为义务来源是否合理？是否具有可行性？众多学者对此持否定态度，就有学者指出“公共秩序和社会公德要求履行的义务是一般的道德义务，违反这种道德义务，固然要受道德的谴责，但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任”,但也有论者认为，应当将重大道德义务作为不作为犯罪义务的来源，将本来属于道德层次的要求，部分地就法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神的一条途径。国外立法早已把重大道德义务明文列入法律之中，如《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务，而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”在我国，尽管在全国人大九届四次会议中，有许多人大代表提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”，但目前我国立法机关仍未对此进行修改。
对此，笔者认为，道德义务不应成为不作为犯罪的作为义务来源。道德义务是指维护一定道德所要求的行为人必须为一定行为或不为一定行为的义务。它本身不具有法律的性质。道德命令要求人们根据高尚的意图——首先是根据伦理责任感——而行为，它还要求人们为了善而去追求善。那么，将支配人们的内心生活的动机的道德上升为刑法所应明示之义，其带来的后果将对于司法和人们的预期是极其不利的。原因主要有以下几点：
第一，刑法的任务是保护法益，只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，道德伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。第二，道德义务的标准有着相当大的不确定性。第三，将道德义务纳入不作为犯罪之作为义务来源，其价值指向已经远远超出了除了普通人能够承受的限度，会使民众守法的社会心理基础丧失，民众对刑法的尊严和价值有所质疑，将降低刑法的权威性。综上所述，笔者认为道德义务不应当成为不作为犯罪的作为义务来源。
二、我国不作为犯罪的义务的司法认定
综上所述，笔者认为，四来源说是科学合理的，也比较符合司法实践需要，此学说也为我国刑法的通说，下面一一论述这四个来源。
（一）法律上明文规定的义务
所谓法律上明文规定的义务，是指由法律、法令或各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务。
那么，此处所言的“法律”该做怎样的界定？我国通说认为，此处的法律规定，“既指其他的法律规定，又指刑法的规定，即具有法律规定的双重性。”如果只有其他法律规定，未经刑法认可，是不能成为不作为犯罪中的作为义务的。由此，法律明文规定的义务是指由法律、法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行却不履行而承担法律责任的一种作为义务。
然而，这种法律规定的双重性在司法实践中如何认定就成为一个非常棘手的问题。笔者认为，法律明文规定的义务应作严格的解释，即构成不作为犯罪之前提的“法律明文规定的义务”，只能是现行法律、法规明确规定的义务，不包括依所谓“法律精神”而推导出来的义务，否则“极易误导，使人误以为伦理、道德、宗教或社会等理由所形成之防止义务，或就公序良俗之评价标准，而认定之防止义务，均属基于法律精神而具有之法律防止义务……显与罪刑法定原则相违。”
（二）职务或业务引起的义务
职务或业务要求的作为义务主要是指从事某项特定职业或履行某种特定职务的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种作为义务。例如，保育员有保护幼儿生命健康安全的义务，仓库管理员有妥善管理财务的义务，医生有救治病人的义务等等。在我国刑法中，职务或业务要求的义务是广泛存在的，主要分布在刑法分则第二章、第四章、第九章和第十章，此外一些司法解释和规章制度有也大量规定。同时，我们一般认为，本单位本行业的主管部门和业务部门通过职责守则规定的义务也是义务来源。
有的观点认为，职务上、业务上的义务都是以各种形式的法律来体现的，完全可以包含在“法律明文规定的义务”之中。笔者对此持不同意见。由于职务上、业务上要求的作为义务以行为人担任相应职务或从事具体职业为前提，与一般法律明文规定的作为义务相比，具有显著的特征。因此，将职务或业务要求的义务单独进行论述，更有利于不作为犯罪的作为义务来源的阐明。
在对职务或业务要求的义务进行界定时，笔者认为，有两个方面的界定尤其需要明确。第一，义务的时间范围。行为人只有在执行职务或从事特定业务的时候，才负有该义务。第二，义务的对象范围。只有作为义务的对象进入了行为人的职业或业务范围，我们才可要求行为人承担此义务。。
（三）法律行为引起的义务
所谓法律行为是指在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的行为，是法律事实的一种。实行一定的法律行为能引起权利义务的产生、变更、消灭。如果因为某种法律行为而导致行为人负有某种作为义务，但行为人能履行而不履行，致使产生刑事法律后果，就构成不作为犯罪。概括而言，作为不作为义务来源根据的法律行为包括合同行为和自愿承担义务的行为。
（四）先行行为引起的义务
由于行为人先前实施的行为（简称先行行为）使某种法益遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行为以阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务。如果行为人没有履行此阻止义务，造成了侵害刑法所保护的社会关系的危害结果，就构成了不作为犯罪。先行行为造成一定的危害结果发生的危险，实际上也就是侵犯了法律所保护的某种权利，根据权利义务对应的关系，也就必然产生了防止该种权利受到侵害的法律义务，因此此义务仍属于能够成为不作为犯特定义务来源的法律义务的范畴。
在认定先行行为时，有几点值得探讨：
1．先行行为是否限于违法行为
刑法规制的对象是具有一定选择性的，即使是对刑法所保护的社会关系有一定危险的行为，也并不都是刑法规制的对象。有些危险是社会所能容忍的，造成社会容忍的危险的行为是法律所允许的，是合法的。有些危险虽然是社会所不能容忍的，但其危险程度还没有严重到需要必须给与刑罚处罚的程度，造成这种社会危险的行为就是一般违法行为。合法行为和一般违反行为所引发的社会危险虽然没有达到必须给与刑事处罚的程度，但是造成这些社会危险的行为人却因为他们先前的行为而负有排除对刑法所保护的社会关系造成进一步危害的作为义务，如果怠于履行作为义务，使刑法所保护的社会关系遭受实质损害，则为刑法所不能容忍的。由此，不论是合法行为还是一般违法行为都有可能使刑法所保护的社会关系处于危险之中，先行行为既可以是合法行为也可以是一般违法行为。
但是，如果行为人的行为对刑法所保护的社会关系造成了严重的实质损害，则此种行为已为犯罪行为。行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果的发生。无论故意犯罪，还是过失犯罪，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按原作为犯罪承担责任。如果认为先行行为也可以是犯罪行为，则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯罪结果作为另一不纯正不作为犯罪的结果进行二次评价，显然违反了刑法禁止重复评价的基本原理。对于因其犯罪行为而引起一定危害结果发生的，我认为可以作为犯罪行为的一个加重处罚情节来看待，这样处理是比较合理的。我国刑法也是这样规定的，如1997年刑法第133条将交通肇事后因逃逸致人死亡的情形作为交通肇事罪的一个加重处罚情节。
2．先行行为是否限于作为
现今刑法理论基本上都承认行为有两种方式：作为与不作为。先行行为是否也能以不作为的方式实施呢？
刑法理论界中对此存在两种观点。一种观点认为：先行行为只能是作为方式，不能是不作为形式，认为不作为犯罪属于违反一定的特定义务，这就必然是行为人因自己的积极行为，致有发生结果的危险时，才负有防止其发生的特定义务。另一种观点则认为，先行行为在通常情况下都是作为，但先行行为并不限于作为，不作为也完全可以引起作为义务。例如携带装有子弹之手枪，于他人取抢把玩之时，未加阻止，他人因手枪走火致死。”
笔者认为，先行行为应限于作为，不作为形式不能构成先行行为。就以第二种观点中所举的案例进行分析，按照上述第二种观点，行为人的先行行为应是未阻止他人把玩枪支，这一行为使刑法所保护的法益（不特定人的人身安全）处于危险状态，行为人由此应当负有收回枪支的作为义务。行为人由于未履行收回枪支的义务而发生枪支走火导致他人死亡的危害结果，由此构成不纯正的不作为犯罪。笔者认为，行为人自携带枪支时起就应当负有妥善保管枪支的义务，防止枪支被他人持有，“携带枪支”才是构成作为义务的先行行为，而防止枪支被他人持有不过是“携带枪支”这一先行行为所带来的妥善保管枪支的义务的一部分而已。要求行为人阻止他人取走枪支和要求行为人从他人处取回枪支，都是要求行为人履行妥善保管枪支的义务。如果人为的将同如果人为地将同一内容的作为义务生硬地分裂为先行行为和作为义务，则无法反映不作为犯罪“应为而不为”本质特征，无法印证作为义务必然是积极义务的论断，形成“因不履行某义务的不作为构成先行行为，而产生必须履行该义务的作为义务”这样的命题，这在逻辑上显然是混乱的。
3．先行行为是否限于有责行为
在这个问题上存在肯定论和否定论两种观点。肯定论认为，先行行为必须是在一定心理活动支配下所做出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为，必须出于故意或过失，才能发生作为义务，如果是人的无意识的外部举动，则不是刑法中的先行行为。此说在德国为通说。否定说则认为，先行行为不限于有责行为，无责即无意识状态下的行为也可以构成先行行为。
笔者比较赞成“否定说”的观点。先行行为之所以能够成为不作为的义务来源，其本质在于行为人的先行行为引起了一定的危险状态，先行行为和危险状态之间存在因果关系。
先行行为是刑事义务的来源，而非行为人违反刑事义务的行为，而刑事归责的对象是违反刑事义务的行为，而不是刑事义务本身。所以，先行行为不属于刑事归责的义务，根本无需考虑是否有责的问题。因此，先行行为并不限于有责行为，造成危险状态的行为既可以是故意行为，也可以是过失行为，还可以是无责行为。
三、结语
不作为犯罪的义务来源永远是不作为犯罪的核心问题，它关系到不作为犯罪是否成立和不作为犯罪范围的大小，我们对不作为犯罪义务来源的任何扩大，永远都应当保持谨慎的态度。随着社会经济的不断发展，社会问题的不断复杂，不作为犯罪的义务来源也会随之发生一定的变化，但是，笔者仍然认为，在现有的情况下，我们仍应当坚持不作为犯罪义务来源的“四要素说”，而不应当将所谓“重大道德义务”随意的划入不作为犯罪的作为义务来源之中，否则势必会加大刑法的打击范围，我国目前仍应对此作进一步的理论研究，目前尚不具有将“重大道德义务”法律化的条件。同时，笔者也强烈建议，将不作为犯罪义务来源的“四要素说”在刑法总则中加以明确，以适应罪刑法定的要求，也为司法实践提供相关的法律依据。
参考文献：
[1] E•博登海默著，邓正来译：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版.
[2] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法人学出版社2004年修订3版.
[3] 黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版.
[4] 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第一版.