论文部分内容阅读
摘要非物质文化遗产是一种重要的文化和经济资源，是一定时代、环境、文化和时代精神的产物，是以人为本的活态文化遗产，它强调的是以人为核心的技艺、经验、精神，并会随着时间和社会的发展自行或者被迫创新，因此运用知识产权制度解决非物质文化遗产的法律保护问题存在一定的限制。
关键词知识产权保制度限制
作者简介：李飞，贵州师范大学法学院2010级硕士研究生。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-269-02
非物质文化遗产是特定的群体成员自然承袭的知识或实践经验，属于特定群体的集体智慧和结晶。非物质文化遗产有些能够通过有形的产品或约定俗成的固定表达加以体现，但没有任何一个单独的个体的成员可以对其主张创造者的权利，也没有人能够将一产品或表达与其他的产品或表达明确区分，这样一来就在适用知识产权制度上出现了困难。
一、我国非物质文化遗产知识产权现世保护情况
我国的非物质文化遗产知识产权保护目前来看大都是以知识产权的保护模式来进行保护的。
（一）著作权保护
非物质文化遗产的第一类客体为民间文学艺术。国际上的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《突尼斯文学艺术产权法》、《多哥版权、民间与邻接权法》都主张对民间文学艺术在著作权方面的法律范围内予以保护。国内众多学者基于扩大非物质文化遗产保护范围，保护更多的非物质文化遗产，他们认为对于一些传统且古老的民间文学艺术和表演艺术也可依据《著作权法》的有关规定进行保护。笔者也认同此种观点。关于非物质文化遗产著作权保护期限，我国《著作权法》规定，著作财产权的保护期限一般为作者终生加死后50年，对著作人身权的保护则没有期限限制。事实上民间文学艺术的价值是无法用时间计算的，因此众多学者认为应对民间文学艺术进行无限期的保护，笔者认为在保护同时也应结合时代的发展对其进行及时的更新和演绎，使其更好的为当下的社会服务。
（二）专利权保护
在非物质文化遗产中，存在着许多精湛、独特且不容易模仿的传统手工技艺，对该部分遗产成果，可根据《专利法》有关规定进行保护。即按照现行专利法，把传统科技在先技术化，由此就排除了其他人从传统科技获得专利权，保护传统科技的消极知识产权利益。
（三）商业秘密保护
商业秘密保护可以说是专利权保护传统科技的弥补措施，对于一些有价值的但没有进入公有领域的传统科技采取保密的方法加以保护是一个更好的选择。比如中药祖传秘方、食材配方等。
（四）商标权和地理标志保护
用商标和地理标志保护传统识别性标识不存在期限问题，我国《商标法》规定商标的期限可以通过续期无限延展，地理标志本身就没有时间限制，注册为集体或者证明商标后也可以续期。国家有权拒绝注册商标和撤销不法商标。
我国有学者提出应将地理标志的认证和注册体系扩大到能够以地理产地标识的对国家具有重要经济和文化意义的各种产品，并且在保护的过程中，针对不同种类的非物质文化遗产，采用适宜的知识产权制度进行保护，其他的如植物新品种权制度，外观设计权制度等。
（五）专门法保护
有学者认为有必要进行知识产权专门立法对民间文学艺术作品进行保护，特别是对有形方式传承无形遗产的保护，其权利主体、权利内容、代表人制度都可以借鉴版权制度的运作模式。还有学者认为可以在知识产权体系下另外创设一种“民族工艺权”。笔者对以上观点表示赞同，非物质文化遗产中的有些客体只有具备了相应条件才能得到知识产权的保护，并且在保护过程中不可避免会遗漏某些重要信息。有些客体则是几乎不能通过现行的知识产权制度来保护的，因此制定专门法进行综合保护是相当有必要的。
二、非物质文化遗产知识产权保护制度限制
（一）期限性
我国《著作权法》中第21条规定的公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者及其死后50年；合作作品的保护期限截止于最后死亡的作者死亡后50年。由此看知识产权的保护是在法定期限内被保护的，当法定的有效期限过期，权利就消失了。而民间文化是不断变化发展的，其艺术形式在时间上具有延续性，早就超出了50年的一般规定，显然按照《著作权法》的规定保护民间文化是不太符合实际的。
（二）专利、植物新品种制度与传统知识保护
我国的专利制度对于发明创造授予专利权的前提条件是相对苛刻的，要求该发明存在具体的发明者或者其他权利主体，要求此项发明创造具备新颖性、创造性、实用性等条件。所以即使非物质文化遗产涉及技术方案、手工艺技能也会因为种种限制而不能获得专利权保护。如非物质文化遗产中的传统知识，由于传统知识其本身固有的模糊性特点，确定具体的发明者或者创造者是比较困难的，传统知识大都是历史流传下来的产物，一般也没有什么创造性。或许有人会提到如果传统知识表现为某植物品种是不是可以申请获得植物新品种权，根据我国的《植物新品种保护条例》规定，他人不能就传统的植物品种在我国申请并获得植物新品种权，这样一来对传统知识的保护就成了一种消极保护，然消极保护毕竟是一种不作为的保护，对于亟需积极保护的传统知识来讲仍然是一种欠妥的保护。在采用绝对新颖性标准的国家，传统知识作为已经公开出版或者在有关社区公开使用的技术方案，属于专利法现有技术的范畴，因此他人不得就传统知识在这些国家申请并获得专利授权。此外，非物质文化遗产中涉及国家秘密或者商业秘密的表演艺术、传统工艺等，虽然按照国家相关法律法规确定密级的规定应该予以保护，但现实中贯彻落实此项规定的情况并不多，不少表演艺术、传统工艺的技巧被泄露出去的现象仍然层出不穷。
三、非物质文化遗产知识产权保护完善建议
在已有的知识产权制度基础上利用现行的知识产权制度对非物质文化遗产进行保护，探索出适合保护非物质文化遗产的专门的新制度和机制是具有很强的现实操作性德。《成立世界知识产权组织公约》第2条规定的知识产权包括在工业、科学、文学或者艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。该公约没有明确将非物质文化遗产列为保护对象，但其中對于知识产权的概念可以将非物质文化遗产的保护囊括其中。
（一）非物质文化遗产知识产权保护的公众参与
当下的非物质文化遗产保护运动，不管是国际还是国内，其主体一般都是政府。当前社会主义和谐社会追求民主的大背景下，我们引进行政法范畴的公众参与制度也是民主的一种体现。公众参与将使非物质文化遗产知识产权保护能够在群众中展开，也能对政府保护非物质文化遗产的工作起到一定的制约和监督作用。我们应确保非物质文化遗产工作信息公正公开化，同时赋予公众相应的监督权，让非物质文化遗产保护工作从群众中来到群众中去，让群众从自身做起保护身边的非物质文化遗产。当我们不用呼吁民族文化自觉，公众参与的目的就达到了。
（二）坚持非物质文化遗产知识产权保护方针
在非物质文化遗产保护工作中，要坚持“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的非物质文化遗产保护方针，同时要兼顾属人和属地主义保护原则。属人主义原则要求对不在一个区域范围内的非物质文化遗产的知识产权保护的职责，由相关的、具体的集体或者传承人承担，以避免多区域的集体或传承人相互争夺价值较高的非物质文化遗产或者都扔掉不管价值相对较低的。在属地主义中，要求非物质文化遗产的归属地相关部门进行知识产权保护，做到区域分明，明确归属，建立健全非物质文化遗产档案制度，缩减甚至避免出现踢皮球现象。
在属人主义中，我们也要切实保护好非物质文化传承集体和传承人的利益，在规定职责和义务的同时，也应赋予与其相对应的权利，也应给予传承主体一定的跟当地经济水平相契合的资金扶持。笔者认为此举是确保非物质文化遗产传承的关键点之一，必须严格贯彻落实。民以食为天，现实中不少非物质文化遗产传承主体不少是迫于生计外出打工或者转行做其他生意的，一受访的民俗表演群众说道“饭都没得吃，哪有时间和精力去练习祖先流传下来的表演”，也有工艺师傅“过去的东西做工都是复杂，需要时间和技巧，仅一个就能花好几天的时间，现代人也不见得稀罕，賣不出去是常有的事”如是说......如果非物质文化遗产保护相关负责部门给予其一定的资金补贴或者政策扶持，笔者认为将会大大提高非物质文化传承集体或者传承人的积极性，有利于非物质文化遗产的传承。
（三）非物质文化遗产合理使用制度
非物质文化遗产的开发与保护过程中面临的核心问题是平衡商业利用和合理使用。商业利用汲取了非物质文化的经济价值，将其投入到市场经济中可以收获较大的经济利益，我们不反对商业利用，但一定要保证不能滥用。合理使用可以较多的保护非物质文化遗产权利人的权利，在合理使用的范围内，公众可以对其自由使用，方便生产生活，拉动内需，也能促进经济增长。合理使用的具体范围可以根据公共利益和权利人利益平衡的原则划分。
（四）非物质文化遗产的生产性保护
非物质文化遗产价值中有一条很重要的价值就是经济价值，非物质文化遗产含有丰富的经济资源，相应的就具有经济功能，经济功能决定了其经济价值。但我们不能强调发展经济而忽略对非物质文化遗产的保护，竭泽而渔的方法是不可取的。文化部副部长王文章2006年在《非物质文化遗产概论》中提出生产性保护的理念。2008年，在一次青海举办的唐卡国际论坛上，首次把生产性保护作为论坛的一个议题，此后生产性保护的概念逐渐被提升出来，关注度越来越强。非物质文化遗产生产性保护的目的，就是通过国家的政策、资金、人力的支持，让某一个非物质文化遗产的品类重现完整的生产过程，在保护过程中，让相关的技艺以及知识体系得到传承。生产性保护是依循非物质文化遗产保护和经济发展的双重价值规律的一种新思路，我们应根据知识产权制度实现对非物质文化遗产的生产性保护，在法律体系下建立符合非物质文化遗产发展的生产机制和管理制度，促使其壮大，实现反哺非物质文化遗产发展。
参考文献：
[1]任玉翠．论民间文学艺术作品的版权保护．浙江社会科学．2007(4)．
[2]孙移芳．浅论非物质文化遗产的知识产权保护．甘肃省经济管理干部学院学报．2007(2)．
[3]齐爱民．非物质文化遗产的知识产权综合保护．电子知识产权．2007(6).
[4]党和苹，景浮英．关于非物质文化遗产著作权保护的探讨．法学杂志．2008(4)．
[5]徐辉鸿，郭富青．非物质文化遗产商标法保护模式的构建．法学．2008．
[6]冯晓青，谢蓉．非物质文化遗产应如何保护知识产权．光明日报．2009．
[7]冯骥才．紧急呼救．上海：文汇出版社．2003．
[8]《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》．
[9]文化部副部长周和平：“非物质文化遗产生产性保护座谈会”暨“第三届中国非物质文化遗产保护——苏州论坛”开幕式上的讲话．
关键词知识产权保制度限制
作者简介：李飞，贵州师范大学法学院2010级硕士研究生。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-269-02
非物质文化遗产是特定的群体成员自然承袭的知识或实践经验，属于特定群体的集体智慧和结晶。非物质文化遗产有些能够通过有形的产品或约定俗成的固定表达加以体现，但没有任何一个单独的个体的成员可以对其主张创造者的权利，也没有人能够将一产品或表达与其他的产品或表达明确区分，这样一来就在适用知识产权制度上出现了困难。
一、我国非物质文化遗产知识产权现世保护情况
我国的非物质文化遗产知识产权保护目前来看大都是以知识产权的保护模式来进行保护的。
（一）著作权保护
非物质文化遗产的第一类客体为民间文学艺术。国际上的《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《突尼斯文学艺术产权法》、《多哥版权、民间与邻接权法》都主张对民间文学艺术在著作权方面的法律范围内予以保护。国内众多学者基于扩大非物质文化遗产保护范围，保护更多的非物质文化遗产，他们认为对于一些传统且古老的民间文学艺术和表演艺术也可依据《著作权法》的有关规定进行保护。笔者也认同此种观点。关于非物质文化遗产著作权保护期限，我国《著作权法》规定，著作财产权的保护期限一般为作者终生加死后50年，对著作人身权的保护则没有期限限制。事实上民间文学艺术的价值是无法用时间计算的，因此众多学者认为应对民间文学艺术进行无限期的保护，笔者认为在保护同时也应结合时代的发展对其进行及时的更新和演绎，使其更好的为当下的社会服务。
（二）专利权保护
在非物质文化遗产中，存在着许多精湛、独特且不容易模仿的传统手工技艺，对该部分遗产成果，可根据《专利法》有关规定进行保护。即按照现行专利法，把传统科技在先技术化，由此就排除了其他人从传统科技获得专利权，保护传统科技的消极知识产权利益。
（三）商业秘密保护
商业秘密保护可以说是专利权保护传统科技的弥补措施，对于一些有价值的但没有进入公有领域的传统科技采取保密的方法加以保护是一个更好的选择。比如中药祖传秘方、食材配方等。
（四）商标权和地理标志保护
用商标和地理标志保护传统识别性标识不存在期限问题，我国《商标法》规定商标的期限可以通过续期无限延展，地理标志本身就没有时间限制，注册为集体或者证明商标后也可以续期。国家有权拒绝注册商标和撤销不法商标。
我国有学者提出应将地理标志的认证和注册体系扩大到能够以地理产地标识的对国家具有重要经济和文化意义的各种产品，并且在保护的过程中，针对不同种类的非物质文化遗产，采用适宜的知识产权制度进行保护，其他的如植物新品种权制度，外观设计权制度等。
（五）专门法保护
有学者认为有必要进行知识产权专门立法对民间文学艺术作品进行保护，特别是对有形方式传承无形遗产的保护，其权利主体、权利内容、代表人制度都可以借鉴版权制度的运作模式。还有学者认为可以在知识产权体系下另外创设一种“民族工艺权”。笔者对以上观点表示赞同，非物质文化遗产中的有些客体只有具备了相应条件才能得到知识产权的保护，并且在保护过程中不可避免会遗漏某些重要信息。有些客体则是几乎不能通过现行的知识产权制度来保护的，因此制定专门法进行综合保护是相当有必要的。
二、非物质文化遗产知识产权保护制度限制
（一）期限性
我国《著作权法》中第21条规定的公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期限为作者及其死后50年；合作作品的保护期限截止于最后死亡的作者死亡后50年。由此看知识产权的保护是在法定期限内被保护的，当法定的有效期限过期，权利就消失了。而民间文化是不断变化发展的，其艺术形式在时间上具有延续性，早就超出了50年的一般规定，显然按照《著作权法》的规定保护民间文化是不太符合实际的。
（二）专利、植物新品种制度与传统知识保护
我国的专利制度对于发明创造授予专利权的前提条件是相对苛刻的，要求该发明存在具体的发明者或者其他权利主体，要求此项发明创造具备新颖性、创造性、实用性等条件。所以即使非物质文化遗产涉及技术方案、手工艺技能也会因为种种限制而不能获得专利权保护。如非物质文化遗产中的传统知识，由于传统知识其本身固有的模糊性特点，确定具体的发明者或者创造者是比较困难的，传统知识大都是历史流传下来的产物，一般也没有什么创造性。或许有人会提到如果传统知识表现为某植物品种是不是可以申请获得植物新品种权，根据我国的《植物新品种保护条例》规定，他人不能就传统的植物品种在我国申请并获得植物新品种权，这样一来对传统知识的保护就成了一种消极保护，然消极保护毕竟是一种不作为的保护，对于亟需积极保护的传统知识来讲仍然是一种欠妥的保护。在采用绝对新颖性标准的国家，传统知识作为已经公开出版或者在有关社区公开使用的技术方案，属于专利法现有技术的范畴，因此他人不得就传统知识在这些国家申请并获得专利授权。此外，非物质文化遗产中涉及国家秘密或者商业秘密的表演艺术、传统工艺等，虽然按照国家相关法律法规确定密级的规定应该予以保护，但现实中贯彻落实此项规定的情况并不多，不少表演艺术、传统工艺的技巧被泄露出去的现象仍然层出不穷。
三、非物质文化遗产知识产权保护完善建议
在已有的知识产权制度基础上利用现行的知识产权制度对非物质文化遗产进行保护，探索出适合保护非物质文化遗产的专门的新制度和机制是具有很强的现实操作性德。《成立世界知识产权组织公约》第2条规定的知识产权包括在工业、科学、文学或者艺术领域内其他一切来自知识活动的权利。该公约没有明确将非物质文化遗产列为保护对象，但其中對于知识产权的概念可以将非物质文化遗产的保护囊括其中。
（一）非物质文化遗产知识产权保护的公众参与
当下的非物质文化遗产保护运动，不管是国际还是国内，其主体一般都是政府。当前社会主义和谐社会追求民主的大背景下，我们引进行政法范畴的公众参与制度也是民主的一种体现。公众参与将使非物质文化遗产知识产权保护能够在群众中展开，也能对政府保护非物质文化遗产的工作起到一定的制约和监督作用。我们应确保非物质文化遗产工作信息公正公开化，同时赋予公众相应的监督权，让非物质文化遗产保护工作从群众中来到群众中去，让群众从自身做起保护身边的非物质文化遗产。当我们不用呼吁民族文化自觉，公众参与的目的就达到了。
（二）坚持非物质文化遗产知识产权保护方针
在非物质文化遗产保护工作中，要坚持“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的非物质文化遗产保护方针，同时要兼顾属人和属地主义保护原则。属人主义原则要求对不在一个区域范围内的非物质文化遗产的知识产权保护的职责，由相关的、具体的集体或者传承人承担，以避免多区域的集体或传承人相互争夺价值较高的非物质文化遗产或者都扔掉不管价值相对较低的。在属地主义中，要求非物质文化遗产的归属地相关部门进行知识产权保护，做到区域分明，明确归属，建立健全非物质文化遗产档案制度，缩减甚至避免出现踢皮球现象。
在属人主义中，我们也要切实保护好非物质文化传承集体和传承人的利益，在规定职责和义务的同时，也应赋予与其相对应的权利，也应给予传承主体一定的跟当地经济水平相契合的资金扶持。笔者认为此举是确保非物质文化遗产传承的关键点之一，必须严格贯彻落实。民以食为天，现实中不少非物质文化遗产传承主体不少是迫于生计外出打工或者转行做其他生意的，一受访的民俗表演群众说道“饭都没得吃，哪有时间和精力去练习祖先流传下来的表演”，也有工艺师傅“过去的东西做工都是复杂，需要时间和技巧，仅一个就能花好几天的时间，现代人也不见得稀罕，賣不出去是常有的事”如是说......如果非物质文化遗产保护相关负责部门给予其一定的资金补贴或者政策扶持，笔者认为将会大大提高非物质文化传承集体或者传承人的积极性，有利于非物质文化遗产的传承。
（三）非物质文化遗产合理使用制度
非物质文化遗产的开发与保护过程中面临的核心问题是平衡商业利用和合理使用。商业利用汲取了非物质文化的经济价值，将其投入到市场经济中可以收获较大的经济利益，我们不反对商业利用，但一定要保证不能滥用。合理使用可以较多的保护非物质文化遗产权利人的权利，在合理使用的范围内，公众可以对其自由使用，方便生产生活，拉动内需，也能促进经济增长。合理使用的具体范围可以根据公共利益和权利人利益平衡的原则划分。
（四）非物质文化遗产的生产性保护
非物质文化遗产价值中有一条很重要的价值就是经济价值，非物质文化遗产含有丰富的经济资源，相应的就具有经济功能，经济功能决定了其经济价值。但我们不能强调发展经济而忽略对非物质文化遗产的保护，竭泽而渔的方法是不可取的。文化部副部长王文章2006年在《非物质文化遗产概论》中提出生产性保护的理念。2008年，在一次青海举办的唐卡国际论坛上，首次把生产性保护作为论坛的一个议题，此后生产性保护的概念逐渐被提升出来，关注度越来越强。非物质文化遗产生产性保护的目的，就是通过国家的政策、资金、人力的支持，让某一个非物质文化遗产的品类重现完整的生产过程，在保护过程中，让相关的技艺以及知识体系得到传承。生产性保护是依循非物质文化遗产保护和经济发展的双重价值规律的一种新思路，我们应根据知识产权制度实现对非物质文化遗产的生产性保护，在法律体系下建立符合非物质文化遗产发展的生产机制和管理制度，促使其壮大，实现反哺非物质文化遗产发展。
参考文献：
[1]任玉翠．论民间文学艺术作品的版权保护．浙江社会科学．2007(4)．
[2]孙移芳．浅论非物质文化遗产的知识产权保护．甘肃省经济管理干部学院学报．2007(2)．
[3]齐爱民．非物质文化遗产的知识产权综合保护．电子知识产权．2007(6).
[4]党和苹，景浮英．关于非物质文化遗产著作权保护的探讨．法学杂志．2008(4)．
[5]徐辉鸿，郭富青．非物质文化遗产商标法保护模式的构建．法学．2008．
[6]冯晓青，谢蓉．非物质文化遗产应如何保护知识产权．光明日报．2009．
[7]冯骥才．紧急呼救．上海：文汇出版社．2003．
[8]《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》．
[9]文化部副部长周和平：“非物质文化遗产生产性保护座谈会”暨“第三届中国非物质文化遗产保护——苏州论坛”开幕式上的讲话．