我国刑法第二百四十五条第一款规定:“……非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”一般认为,非法侵入住宅是指非法强行闯入他人住宅,或者经要求退出仍拒绝退出,影响他人正常生活和居住安宁的行为。^[1]非法侵入住宅罪是日常生活中时常发生的一种行为,但由于该行为并不侵犯住宅的所有权,加之我国传统对个人权益的漠视,这一罪名在司法实践中没有得到足够的重视,适用较少,且适用面狭窄,从笔者工作的单位来看,2005年以来所办理的非法侵入住宅案件全部是因犯罪嫌疑人入户盗窃,但尚未构成盗窃罪的情况之下,所做的不得已的选择。我国的刑法理论界对这一罪名的研究也较欠缺。随着社会经济的发展,人们对自身权益的保护愈加重视,然而现有法律对此罪规定的较为原则,理解和把握上存在困难,致使一些非法侵入住宅的行为得不到惩处。本文拟就该罪在司法认定中存在的问题做简单分析,并提出自己的一些建议,以供商榷。
　　
　　一、非法侵入住宅罪中“住宅”的认定
　　
　　非法侵入住宅罪的犯罪对象为住宅。按照现代汉语词典的解释:住宅指供人居住的房屋。我国刑法并未对“住宅”有明确的法律界定。日本学者团藤重光认为:住宅应以本质意义去理解,凡供人起居寝室之用的场所均为住宅,至于其结构、形式如何,则在所不问;供人居住的别墅、山洞、地窖等也不失为住宅。从各国刑法规定来看,住宅一般可分为两类:一类认为非法侵入住宅罪侵害的是公共法益,其对象范围较为宽泛,日本刑法规定为“房屋、住宅、房屋内隔间之居室或附连围绕于房屋之广场、庭院、花园或工作厂房”。另一类认为非法侵入住宅罪侵害的是个人法益,因而对象较为狭窄,如意大利刑法规定为“住宅或其他私人居所或其附属场所”。^[2]我国刑法把非法侵入住宅罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,显然认为本罪侵害的是个人法益,因此,"住宅"应仅限于私人居住之房屋,笔者认为在界定某一场所为"住宅"时,应从住宅的三个特征综合考察:
　　1、用于生活居住。住宅的用途是居住,为生活所用。该场所应具备普通的日常生活设备以维持居民起居饮食之需要,但并不要求该场所具有永久性,只要具有某种程度的連续性即可。所以本罪的对象排除了商店、公共场所等。同时,供旅客使用的旅馆的客房,在认定为住宅时,应当慎重,除非该旅客长期租用同一客房,一般情况下不宜认定为住宅,至于"长期"的时间期限,笔者认为可以结合当地房屋租赁市场的最低起租期限确定。当然,也不需要居住者总是正在住宅之中,而只要实际上使用于日常生活即可。
　　2、相对隔绝。住宅强调私有空间性,通过相对封闭的空间构造,住宅成为个人与社会区隔开来的自然屏障。这种隔绝性赋予住宅权人有权自由拒绝任何非法侵入。所以,只要居住者意识到居住地的隔绝性而感到可以安全居住,不论是帐篷房还是野营车,都能成为住宅。而单位的值班室、保安室、学生宿舍等等,虽有人居住,但长期处于人来人往的热闹之中,其与外界的联系远较相对隔离的私人住宅要强的多,也不宜认定为住宅。
　　3、现实占有。住宅不限于是居住者作为自己的区域所占据的场所,也可以是为他人所占据的场所。而且不问其房屋、建筑物等所有关系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋,也是其住宅。另外,由于以目前对住宅进行管理支配权的事实为基础,不需要住宅是被合法占据,只要不合法的居住事实上被维持着,也应该被保护。因此,只要事实上处于居住状态的人,也有权不允许其他人非法侵入,其不合法的居住状态只能通过合法途径解决。正如古罗马有一句谚语,“非法的占有也是受保护的。”
　　
　　二、非法侵入住宅罪中“非法侵入”的认定
　　
　　1、关于"非法"的认定
　　所谓的"非法"主要是指未经居住者同意进入他人住宅或者居住者要求其退出而不退出的情形,同时还包括没有法律依据、不依法定程序进入他人住宅的情形。在法律有授权或规定的情况下,进入他人住宅,即使未征得居住者的同意,也不构成非法。如执法者依法为搜查、扣押等目的而进入他人住宅或者行为人因紧急避险等情况进入他人住宅的行为,即使没有得到居住者的同意,也不构成非法。
　　"非法"除了违法的含义以外,还包含有违反习惯上和道义上所许可,并且违背公序良俗的含义。因为住宅作为社会重要组成部分,它往往涉及到人民群众之间的关系,而处理人民群众之间的关系应该坚持有利生产、方便生活、团结互助、公平合理及遵守公序良俗的原则,而不宜使矛盾激化。受中国传统习俗的影响,走门串户在亲友邻居间习以为常,未经允许即推门进入的行为一般没有人会认为违法,更不会认为是犯罪,反而认为这是一种合理正常的行为,是联络感情的一种方式,在这种情况下便不能认为是非法。
　　一般情况下,得到居住者的承诺而进入住宅时,不构成非法侵入住宅罪。但是这种承诺必须是居住者真实的意思表示,居住者基于被威逼或者欺骗而做出的承诺,不阻却违法性。居住者的承诺可以是明示的,也可以是暗示的,通常情况下,行为人进入他人住宅,居住者明知这一情况,而不加以反对,则可以推定行为人获得了居住者准许进入的承诺。
　　在多人共同居住的住宅内,怎样的承诺才是有效的?笔者认为在实践中,应根据行为人是否给其他居住者带来不便来判断,只要行为人得到居住者之一的同意进入,且该行为也没有给其他共同居住者带来不便,即使其他居住者反对其进入,也不能认定该行为为“非法”。
　　2、关于"侵入"的认定
　　构成非法侵入住宅罪的“侵入”并不要求行为人总是实际侵入他人住宅,也不要求行为人的身体总是完全进入。如乞丐在乞讨未果的情况下,仍继续纠缠,并以自己的肢体或者手中的工具阻止居住者关门,情节严重的,仍然可以认定为“侵入”。但如果行为人与所使用的工具分离,则另当别论。行为人实施侵入行为时该住宅内是否有人无关紧要。
　　侵入的行为方式有两种,一种是作为形式的侵入,是指通过积极的行为非法侵入他人住宅的行为,如未经居住者同意,不顾居住者的反对、劝告或者阻拦,强行进入他人住宅。从司法实践来看,侵入的手段是多钟多样的,既可以是暴力的也可以是非暴力的,既可以是公然强行进入也可以是秘密潜入,只要严重影响了居住者的生活,即可构成本罪。
　　另一种是不作为形式的侵入,即拒不退出,是指行为人进入他人住宅后,拒绝居住者对其退出住宅的要求而不退出住宅的行为。需要注意的是,这里的居住者包括住宅的实际使用者、监管者或者临时看守人员。在现实中,房屋承租者在租赁期满后以租赁合同纠纷为由拒不搬出承租房的行为,是否构成不作为的"侵入"。对此,笔者持肯定的意见,因为该租赁合同纠纷属于债权,承租人拒不退出的行为侵犯的是房东享有的宪法赋予的公民基本权利,两者的法律价值位阶不同,对于房东的公民基本权利应当优先予以保护。
　　
　　三、非法侵入住宅罪中“犯罪情节”的认定
　　
　　虽然《刑法》第二百四十五条第一款对非法侵入住宅罪的罪状表述没有犯罪情节方面的规定,但这并不意味着行为人只要实施了非法侵入他人住宅的行为就一定构成本罪。《治安管理处罚法》第四十条规定:"有下列行为之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:……(三)非法侵入他人住宅……。"在实践中,对某一具体的非法侵入行为是适用《刑法》第二百四十五条的规定,还是适用《治安管理处罚法》第四十条的规定,由于缺乏明确的标准而难以把握。从现有的法律体系来看,只有1989年11月30日最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定》第六条对该罪的犯罪情节做了如下规定:1、非法强行侵入他人住宅,经要求或教育仍不退出,严重影响他人正常生活和居住安全的;2、非法强行侵入他人住宅,毁损、污损或搬走他人生活用品,严重影响他人正常生活的;3、非法强行侵入他人住宅,停尸闹事,严重影响他人正常生活的;4、非法强行侵入他人住宅,致使他人无法居住的。而上述最高人民检察院的司法解释对本罪的犯罪情节采用有限列举的方式是不充分的。
　　笔者建议,在此基础上,由两高联合出台司法解释,明确非法侵入住宅罪的定罪标准以与一般的治安违法行为相区别,具体应包括下列非法侵入的行为:1、非法侵入他人住宅,经要求或教育后仍不退出,严重影响他人正常生活和居住安全的;2、在非法侵入他人住宅过程中使用暴力手段导致财物毁损的;3、非法侵入他人住宅,在他人住宅内殴打被害人、陈尸闹事或毁损他人物品的;4、非法侵入他人住宅时间较长的;5、多次或者多人非法侵入他人住宅的;6、非法侵入他人住宅,致使被害人无法居住或者造成被害人精神失常、自杀的;7、非法侵入他人住宅,强行吃住的;8、携带枪支、管制刀具等侵入他人住宅的;9、其他非法侵入他人住宅的情形,情节严重的。
　　
　　注释:
　　[1]张明楷:《刑法学》(第二版),法律出版社,第713页。
　　[2]于国旦:《侵犯公民人身权利、民主权利罪重点疑点难点问题判解研究》,人民法院出版社,第283页。