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摘要本文以许霆涉嫌盗窃案为切入点，在司法实践的基础上，探讨积极试行量刑建议的理论和实践问题，提出检察机关对于特定案件开展量刑建议，是积极贯彻宽严相济刑事政策的有效途径，利于化解社会矛盾，维护社会和谐稳定。
关键词量刑建议 宽严相济 刑事政策
作者简介：甄伟华，广州市越秀区人民检察院。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-127-02
问题的提出：一个特殊的盗窃案引发的强烈社会影响
2006年4月21日，身为省高级人民法院保安的许霆与朋友郭安山利用ATM柜员机故障漏洞取款，许取出17．5万元，郭取出1．8万元。事发后，郭主动投案自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年后于2007年5月22日在陕西宝鸡车站候车室被抓获。2007年12月，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州市中级人民法院重审，2008年3月31日，广州市中级人民法院认定许霆构成盗窃罪并以此判处其5年有期徒刑。
案件经新闻媒体公布后，立即引发了强烈的社会影响，“挺许派”与“倒许派”纷纷针对该案提出自己的观点和理由，一时间众说纷纭。全国“两会”期间，在广东团全国人大代表分组审议“两高”报告时，广东省人民检察院检察长郑红表示“媒体报道‘许霆案’中有专家说法官死抠法律条文，对此我认为司法要做到法律效果和社会效果相统一，司法权威不是靠权势，而是靠公正。”放下对此案辩方与控方是否构成刑事犯罪的争辨，另一方面的争议焦点即是该案的量刑问题，案情虽然简单，回答却不可草率。对此案的研讨，不应仅仅止步于定罪量刑的表面，透过案件的审理，思考的维度应该要立足于其折射的社会公众的情感表达和司法制度操作的僵化，作为检察机关如何有效应对这种发展的需求，改革创新必不可少，而积极试行量刑建议不失为一种较佳的理性选择。
一、量刑建议权的理论蕴涵和实践价值
（一）量刑建议权的含义
检察机关的量刑建议权，也称求刑权，即检察机关依照法律所享有的在刑事诉讼中就被告人所应适用的刑种和相对确定的法定刑幅度向人民法院提出量刑建议的权力。
（二）量刑建议的理论依据
2005年6月10日，最高人民检察院发布了《关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》，该意见指出，要积极探索量刑建议制度，充分发挥公诉职能，强化对审判机关量刑活动的监督制约，保证案件公正处理；要把探索实行量刑建议制度与加强检察机关对刑事审判活动的监督结合起来，推动量刑工作严格依法进行。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十七条规定“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉”包括“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；免除刑事处罚或者适用缓刑错误的。”针对人民法院裁判的正确与否进行监督，对人民法院确有错误的裁判依法提出抗诉是人民检察院的工作职责，将置于事后补救式的监督前移为事中协商式的建议，实乃理论蕴涵的理性回归。
（三）量刑建议的实践价值
在突出强调以人为本、落实科学发展观的今天，检察机关实践“强化法律监督、维护公平正义”的工作主题，切实体现司法为民、司法便民、司法护民的要求，积极试行量刑建议更加突显其重要的现实意义。
二、试行量刑建议的优越性
检察机关实行量刑建议，是在新形势下坚持解放思想、改革创新刑事司法理念，促进社会和谐发展，维护社会公平正义的新举措，是理论创新带动实践创新的新思路，是推动司法改革朝公正、高效、权威方向发展的新动力，在试行实施中突出表现有以下的四点优越性：
（一）有利于出庭支持公诉的检察人员钻研法律业务知识，提高法律业务素质
检察机关提出的量刑建议，是由检察人员在法庭开庭审理阶段提出或者是在向人民法院提起公诉时通过书面形式提出的，是代表检察机关向审判机关提出的就被告人有关量刑问题的检察建议。这种要求必然会促使检察人员在审查起诉阶段或者法庭审理阶段更多地去分析控辩双方所掌握的事实证据和相关物证等指控被告人触犯刑法的证据材料，更加细致地去研判法庭审理阶段辩方所可能进行针锋相对的辩解，更加认真地去查找有关法律、法规，通过不断学习，不断提高综合素质，不断积累法律知识和实践经验，以适应来自新形势的需要和辩方的挑战。
（二）有利于审理案件的法官发挥居中裁判的作用，切合国际化审判的大趋势
1997年修订后实施的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》将法官在法庭上的纠问式审理转化为控辩式审理，法官就案件的审理发挥居中裁判的作用，控辩双方就案件的事实、证据、所指控的罪名、有无法定、酌定量刑情节和可能适用的刑种以及其他有争议的问题进行辩论，既能体现检察机关的指控犯罪的公诉职能，又能体现保护被告人及其辩护律师平等的诉讼辩护权利，使审判人员真正做到“兼听则明”，按照经过法庭质证的证据材料作出判决、裁定，切实适应国际化审判的大趋势。
（三）有利于检察机关发挥国家法律监督机关的作用，对确有错误的裁决进行及时的监督
最高人民检察院公诉厅二○○一年制定的《人民检察院办理起诉案件质量标准（试行）》中规定“办理案件质量标准（三）适用法律正确包括：（1）认定的犯罪性质和罪名准确；（2）认定的一罪或者数罪正确；（3）认定从重、从轻、减轻或者免除处罚的法定情节准确；（4）认定共同犯罪的各被告人在犯罪活动中的作用和责任恰当；（5）引用法律条文准确、完整。”根据该条规定，量刑是人民检察院办理起诉案件质量高低的评判标准之一，同时也是人民检察院监督人民法院刑事判决、裁定是否正确、是否需要提起抗诉的依据之一，通过判决、裁定与量刑建议的相比较，人民法院是否采纳人民检察院的建议，可以直观明了地展示出来，对于承办人员、公诉部门负责人、检察长等相关人员审查判决、裁定，作出最终处理意见起到提高审查效率、节约司法成本的效果。
（四）有利于减少控告申诉检察工作，减轻涉法涉诉信访压力，化解社会矛盾，维护社会和谐稳定
原最高人民检察院检察长贾春旺于2008年3月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上所作的工作报告中指出“五年来，先后开展五次集中处理信访突出问题专项工作，共办理群众来信来访1507859件次，其中共办理涉检信访案件71685件，息诉64517件。注意把执法办案同化解矛盾相结合，针对当事人的疑问加强释法说明，对存在执法过错的涉检信访案件进行责任倒查，努力从源头减少涉检信访。”积极试行量刑建议，不仅仅使提起公诉的检察人员、接受审判的被告人能够清楚地分析该案的量刑标准和了解可能所受的刑罚处罚，而且可以让到庭旁听的被害人及其诉讼代理人、被告人的近亲属明晰量刑的法律依据，减少他们在刑事判决、裁定作出之后的上诉和无理申诉，使控告申诉检察工作能够真正做到“清源疏流”，案结事了、息诉罢访，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素。据统计，2005-2007年，我院办理的刑事申诉案件，除1件是罪犯认为不构成犯罪之外，其他9件申诉人均提出了量刑畸轻、畸重，违反罪责刑相适应原则的申诉理由。在刑事申诉复查案件终结之后，对申诉人就有关量刑问题的说理就成为了控告申诉检察部门的一大任务，如果在公诉环节或者说在法庭审理环节能够事先做出相关的释法说理，那将大大减轻作为最后监督制约环节的压力，使复查的精力能够更加注重于案件的办理质量和相关问题的剖析总结归纳。
三、试行量刑建议的可行性及其实施路径
积极贯彻宽严相济刑事政策，全力维护社会和谐稳定，这是本文的根本目的。基于当前全国检察机关的实际，借鉴国外相关的先进制度，笔者认为试行量刑建议的可行性及其实施路径如下：
（一）试行量刑建议的可行性
1．是检察机关抓好创新，积极探索贯彻宽严相济刑事政策的有效途径。最高人民检察院党组副书记、副检察长邱学强在2008年3月6日接受《检察日报》记者采访时表示“目前全国大多数检察机关都不同程度地开展了试行量刑建议制度，在深入开展定罪量刑研究的基础上，创新法律监督方法，以类案监督、立法建议等方式，认真解决实践中存在的法律规定不完善、自由裁量空间大、执法标准不统一等定罪量刑的问题，保证了宽严相济刑事政策的正确实施。”乘着这股创新东风，检察机关自上而下试行量刑建议得到了广泛的认同，实施所承受的阻力相对其他司法改革措施而言要小得多。
2．是检察机关全面加强队伍专业化建设，提高整体素质的必然要求。全国检察机关加强检察人员学历教育，组织全员轮训，开展优秀公诉人等岗位练兵和业务竞赛活动，具有本科以上文化程度的检察人员比例从2003年初的39．2%上升为目前的70．3%。检察机关干警人员素质的不断提高，使“以公正执法为核心，以专业化为方向”的检察队伍建设有了坚实的人材基础，实施量刑建议也就有了可载之舟、求本之木。
3．是检察机关借鉴国外先进制度，实施“辩诉交易”的题中之义。随着社会主义市场经济的发展，人民内部矛盾突显、刑事犯罪高发，检察机关、审判机关的人员又因职位编制的原因不能随之进行相应的增加，案多人少的困境促使律师、检察官、法官等一线法律工作人员探究如何通过创新办案方式、方法来有效应对，美国的“辩诉交易”方式便开始进入了他们学习借鉴的视野。在处理案件过程中，检察官、被告人和辩护律师都要签署一个书面的列明所有条款和条件的答辩协议。在量刑程序中，检察官是否提出量刑建议要根据其签署的答辩协议的具体条款而定，其可能被要求作出一个量刑建议，也可能被要求不作出任何量刑建议。通常，检察官会根据《美国联邦量刑指南》规定提出最低量刑的建议。尽管目前对该项制度仍有正义不能被讨价还价、易被滥用的批评之声，但是通过此种制度，可以节约司法资源，对于没有争议的案件快速解决，能够把检察官和法官解放出来，把更多的精力去运用复杂的程序处理那些有争议的案件，以减少司法风险。
（二）试行量刑建议的实施途径
1．规范试行量刑建议的实施范围，严格按照范围推行量刑建议。按照现行的法律法规，试行量刑建议的案件应控制在以下几类案件：（1）适用普通程序审理的“被告人认罪案件”；（2）适用简易程序审理的公诉案件；（3）未成年人犯罪案件；（4）有重大社会影响、广受媒体关注的案件；（5）具有法定量刑情节和重要酌定量刑情节的案件；（6）职务犯罪的案件；（7）刑事附带民事诉讼案件。
2．厘定试行量刑建议的实施程序，保证量刑建议的严肃性和准确性。如上所述，量刑建议是检察机关向审判机关发出的正式检察建议，必须遵循法律文书的审批程序，由案件承办人员列明犯罪嫌疑人的涉嫌犯罪事实及法定、酌定情节，在法定量刑幅度范围内提出自己的意见，经公诉部门负责人、检察长乃至检察委员会审批后向人民法院提出。
3．注重试行量刑建议的方式及方法，体现区别对待的原则。对于有重大社会影响、广受媒体关注的案件、职务犯罪的案件，由于被告人容易受各种主、客观因素的影响，在法庭上翻供、翻证现象时常发生，因此对该两类案件提出的量刑建议宜采用口头形式；对于未成年人犯罪案件，如果具备社区矫正、社会救助、适用缓刑确实不致再危害社会的，应积极向人民法院发出适用缓刑的书面量刑建议；对于刑事附带民事诉讼案件，如果被告人积极赔偿被害人、国家、集体或者其他受害者的损失并且诚心悔过，同时取得上述单位或人员的谅解，从刑事和解修复破损的社会关系的角度，应提出从轻的书面量刑建议。
关键词量刑建议 宽严相济 刑事政策
作者简介：甄伟华，广州市越秀区人民检察院。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-127-02
问题的提出：一个特殊的盗窃案引发的强烈社会影响
2006年4月21日，身为省高级人民法院保安的许霆与朋友郭安山利用ATM柜员机故障漏洞取款，许取出17．5万元，郭取出1．8万元。事发后，郭主动投案自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年后于2007年5月22日在陕西宝鸡车站候车室被抓获。2007年12月，许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州市中级人民法院重审，2008年3月31日，广州市中级人民法院认定许霆构成盗窃罪并以此判处其5年有期徒刑。
案件经新闻媒体公布后，立即引发了强烈的社会影响，“挺许派”与“倒许派”纷纷针对该案提出自己的观点和理由，一时间众说纷纭。全国“两会”期间，在广东团全国人大代表分组审议“两高”报告时，广东省人民检察院检察长郑红表示“媒体报道‘许霆案’中有专家说法官死抠法律条文，对此我认为司法要做到法律效果和社会效果相统一，司法权威不是靠权势，而是靠公正。”放下对此案辩方与控方是否构成刑事犯罪的争辨，另一方面的争议焦点即是该案的量刑问题，案情虽然简单，回答却不可草率。对此案的研讨，不应仅仅止步于定罪量刑的表面，透过案件的审理，思考的维度应该要立足于其折射的社会公众的情感表达和司法制度操作的僵化，作为检察机关如何有效应对这种发展的需求，改革创新必不可少，而积极试行量刑建议不失为一种较佳的理性选择。
一、量刑建议权的理论蕴涵和实践价值
（一）量刑建议权的含义
检察机关的量刑建议权，也称求刑权，即检察机关依照法律所享有的在刑事诉讼中就被告人所应适用的刑种和相对确定的法定刑幅度向人民法院提出量刑建议的权力。
（二）量刑建议的理论依据
2005年6月10日，最高人民检察院发布了《关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》，该意见指出，要积极探索量刑建议制度，充分发挥公诉职能，强化对审判机关量刑活动的监督制约，保证案件公正处理；要把探索实行量刑建议制度与加强检察机关对刑事审判活动的监督结合起来，推动量刑工作严格依法进行。此外，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十七条规定“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉”包括“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响的；免除刑事处罚或者适用缓刑错误的。”针对人民法院裁判的正确与否进行监督，对人民法院确有错误的裁判依法提出抗诉是人民检察院的工作职责，将置于事后补救式的监督前移为事中协商式的建议，实乃理论蕴涵的理性回归。
（三）量刑建议的实践价值
在突出强调以人为本、落实科学发展观的今天，检察机关实践“强化法律监督、维护公平正义”的工作主题，切实体现司法为民、司法便民、司法护民的要求，积极试行量刑建议更加突显其重要的现实意义。
二、试行量刑建议的优越性
检察机关实行量刑建议，是在新形势下坚持解放思想、改革创新刑事司法理念，促进社会和谐发展，维护社会公平正义的新举措，是理论创新带动实践创新的新思路，是推动司法改革朝公正、高效、权威方向发展的新动力，在试行实施中突出表现有以下的四点优越性：
（一）有利于出庭支持公诉的检察人员钻研法律业务知识，提高法律业务素质
检察机关提出的量刑建议，是由检察人员在法庭开庭审理阶段提出或者是在向人民法院提起公诉时通过书面形式提出的，是代表检察机关向审判机关提出的就被告人有关量刑问题的检察建议。这种要求必然会促使检察人员在审查起诉阶段或者法庭审理阶段更多地去分析控辩双方所掌握的事实证据和相关物证等指控被告人触犯刑法的证据材料，更加细致地去研判法庭审理阶段辩方所可能进行针锋相对的辩解，更加认真地去查找有关法律、法规，通过不断学习，不断提高综合素质，不断积累法律知识和实践经验，以适应来自新形势的需要和辩方的挑战。
（二）有利于审理案件的法官发挥居中裁判的作用，切合国际化审判的大趋势
1997年修订后实施的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》将法官在法庭上的纠问式审理转化为控辩式审理，法官就案件的审理发挥居中裁判的作用，控辩双方就案件的事实、证据、所指控的罪名、有无法定、酌定量刑情节和可能适用的刑种以及其他有争议的问题进行辩论，既能体现检察机关的指控犯罪的公诉职能，又能体现保护被告人及其辩护律师平等的诉讼辩护权利，使审判人员真正做到“兼听则明”，按照经过法庭质证的证据材料作出判决、裁定，切实适应国际化审判的大趋势。
（三）有利于检察机关发挥国家法律监督机关的作用，对确有错误的裁决进行及时的监督
最高人民检察院公诉厅二○○一年制定的《人民检察院办理起诉案件质量标准（试行）》中规定“办理案件质量标准（三）适用法律正确包括：（1）认定的犯罪性质和罪名准确；（2）认定的一罪或者数罪正确；（3）认定从重、从轻、减轻或者免除处罚的法定情节准确；（4）认定共同犯罪的各被告人在犯罪活动中的作用和责任恰当；（5）引用法律条文准确、完整。”根据该条规定，量刑是人民检察院办理起诉案件质量高低的评判标准之一，同时也是人民检察院监督人民法院刑事判决、裁定是否正确、是否需要提起抗诉的依据之一，通过判决、裁定与量刑建议的相比较，人民法院是否采纳人民检察院的建议，可以直观明了地展示出来，对于承办人员、公诉部门负责人、检察长等相关人员审查判决、裁定，作出最终处理意见起到提高审查效率、节约司法成本的效果。
（四）有利于减少控告申诉检察工作，减轻涉法涉诉信访压力，化解社会矛盾，维护社会和谐稳定
原最高人民检察院检察长贾春旺于2008年3月10日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上所作的工作报告中指出“五年来，先后开展五次集中处理信访突出问题专项工作，共办理群众来信来访1507859件次，其中共办理涉检信访案件71685件，息诉64517件。注意把执法办案同化解矛盾相结合，针对当事人的疑问加强释法说明，对存在执法过错的涉检信访案件进行责任倒查，努力从源头减少涉检信访。”积极试行量刑建议，不仅仅使提起公诉的检察人员、接受审判的被告人能够清楚地分析该案的量刑标准和了解可能所受的刑罚处罚，而且可以让到庭旁听的被害人及其诉讼代理人、被告人的近亲属明晰量刑的法律依据，减少他们在刑事判决、裁定作出之后的上诉和无理申诉，使控告申诉检察工作能够真正做到“清源疏流”，案结事了、息诉罢访，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素。据统计，2005-2007年，我院办理的刑事申诉案件，除1件是罪犯认为不构成犯罪之外，其他9件申诉人均提出了量刑畸轻、畸重，违反罪责刑相适应原则的申诉理由。在刑事申诉复查案件终结之后，对申诉人就有关量刑问题的说理就成为了控告申诉检察部门的一大任务，如果在公诉环节或者说在法庭审理环节能够事先做出相关的释法说理，那将大大减轻作为最后监督制约环节的压力，使复查的精力能够更加注重于案件的办理质量和相关问题的剖析总结归纳。
三、试行量刑建议的可行性及其实施路径
积极贯彻宽严相济刑事政策，全力维护社会和谐稳定，这是本文的根本目的。基于当前全国检察机关的实际，借鉴国外相关的先进制度，笔者认为试行量刑建议的可行性及其实施路径如下：
（一）试行量刑建议的可行性
1．是检察机关抓好创新，积极探索贯彻宽严相济刑事政策的有效途径。最高人民检察院党组副书记、副检察长邱学强在2008年3月6日接受《检察日报》记者采访时表示“目前全国大多数检察机关都不同程度地开展了试行量刑建议制度，在深入开展定罪量刑研究的基础上，创新法律监督方法，以类案监督、立法建议等方式，认真解决实践中存在的法律规定不完善、自由裁量空间大、执法标准不统一等定罪量刑的问题，保证了宽严相济刑事政策的正确实施。”乘着这股创新东风，检察机关自上而下试行量刑建议得到了广泛的认同，实施所承受的阻力相对其他司法改革措施而言要小得多。
2．是检察机关全面加强队伍专业化建设，提高整体素质的必然要求。全国检察机关加强检察人员学历教育，组织全员轮训，开展优秀公诉人等岗位练兵和业务竞赛活动，具有本科以上文化程度的检察人员比例从2003年初的39．2%上升为目前的70．3%。检察机关干警人员素质的不断提高，使“以公正执法为核心，以专业化为方向”的检察队伍建设有了坚实的人材基础，实施量刑建议也就有了可载之舟、求本之木。
3．是检察机关借鉴国外先进制度，实施“辩诉交易”的题中之义。随着社会主义市场经济的发展，人民内部矛盾突显、刑事犯罪高发，检察机关、审判机关的人员又因职位编制的原因不能随之进行相应的增加，案多人少的困境促使律师、检察官、法官等一线法律工作人员探究如何通过创新办案方式、方法来有效应对，美国的“辩诉交易”方式便开始进入了他们学习借鉴的视野。在处理案件过程中，检察官、被告人和辩护律师都要签署一个书面的列明所有条款和条件的答辩协议。在量刑程序中，检察官是否提出量刑建议要根据其签署的答辩协议的具体条款而定，其可能被要求作出一个量刑建议，也可能被要求不作出任何量刑建议。通常，检察官会根据《美国联邦量刑指南》规定提出最低量刑的建议。尽管目前对该项制度仍有正义不能被讨价还价、易被滥用的批评之声，但是通过此种制度，可以节约司法资源，对于没有争议的案件快速解决，能够把检察官和法官解放出来，把更多的精力去运用复杂的程序处理那些有争议的案件，以减少司法风险。
（二）试行量刑建议的实施途径
1．规范试行量刑建议的实施范围，严格按照范围推行量刑建议。按照现行的法律法规，试行量刑建议的案件应控制在以下几类案件：（1）适用普通程序审理的“被告人认罪案件”；（2）适用简易程序审理的公诉案件；（3）未成年人犯罪案件；（4）有重大社会影响、广受媒体关注的案件；（5）具有法定量刑情节和重要酌定量刑情节的案件；（6）职务犯罪的案件；（7）刑事附带民事诉讼案件。
2．厘定试行量刑建议的实施程序，保证量刑建议的严肃性和准确性。如上所述，量刑建议是检察机关向审判机关发出的正式检察建议，必须遵循法律文书的审批程序，由案件承办人员列明犯罪嫌疑人的涉嫌犯罪事实及法定、酌定情节，在法定量刑幅度范围内提出自己的意见，经公诉部门负责人、检察长乃至检察委员会审批后向人民法院提出。
3．注重试行量刑建议的方式及方法，体现区别对待的原则。对于有重大社会影响、广受媒体关注的案件、职务犯罪的案件，由于被告人容易受各种主、客观因素的影响，在法庭上翻供、翻证现象时常发生，因此对该两类案件提出的量刑建议宜采用口头形式；对于未成年人犯罪案件，如果具备社区矫正、社会救助、适用缓刑确实不致再危害社会的，应积极向人民法院发出适用缓刑的书面量刑建议；对于刑事附带民事诉讼案件，如果被告人积极赔偿被害人、国家、集体或者其他受害者的损失并且诚心悔过，同时取得上述单位或人员的谅解，从刑事和解修复破损的社会关系的角度，应提出从轻的书面量刑建议。