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摘要：在审判实践中，越来越多的当事人为向法庭提供充分的证据，自行委托鉴定机构做了鉴定，并作为证据向法庭提交，对这种自行单方委托的鉴定结论应当如何采信，一直是实务界存在争议的问題。证据的采信往往直接导致事实的认定，而事实认定不仅是个案审判的重点和难点，也是导致错误裁判的主要原因。因此，剖析单方鉴定结论的采信问题具有重要的意义。
关键词：委托鉴定 鉴定结论 审判实务
作者简介：首云翠，重庆市大渡口区人民法院助理审判员，主要从事民事诉讼法研究。
中图分类号：D918.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-140-02
一、现状透视：单方鉴定结论采信中存在的问题及原因
（一）证据采信审查过程中存在的主要问题及原因
由于立法上的缺位，就单方鉴定结论采信而言，司法实践中出现了一些较为突出的问题。具体表现在以下几个方面：
1．重复鉴定率高。由于单方鉴定受当事人的影响极大，人类那种趋利避害的本性使他们只选择与自己观点一致的鉴定人，有时甚至通过不法手段使鉴定人出具对己有利的鉴定结论。在很大程度上，单方鉴定结论的科学性、证据的有效性均受到质疑。实践中出现只要对方当事申请重新鉴定，法官就予以准许的倾向。实际上，草率的重复鉴定不仅不利于人们查清事实，还易把案件的审理引入迷途，造成恶性循环，而且诉讼公正和效率也无从谈起。对于单方鉴定，在我院的审判实务中，开始大胆采信鉴定程序合法的单方鉴定结论，比如吕华等五人诉重庆马力汽车运输有限公司、重庆公路运输（集团）有限公司第九分公司机动车交通事故责任纠纷系列案，对于受害人即原告提供的单方伤残鉴定结论，被告方请重新鉴定，法院经审查，未予以准许。
2．鉴定人出庭率低。这也是所有鉴定结论质证过程中存在的共性问题。鉴定人出庭接受双方当事及其代理人的质询，对其鉴定所依据的标准及鉴定的分析过程进行解释，对澄清案件事实具有非常重要的作用。但在司法实践中，一方面，鉴定人出庭意识淡薄，不愿出庭甚至不敢出庭；另一方面，法官出缺乏要求鉴定人出庭的意识，要求出具单方鉴定结论的鉴定人出庭就更少，这给鉴定结论的采信带来了随意性，极大地影响了其证据作用的发挥。从我院审理的涉及单方鉴定的案件看，基本上鉴定人未出庭接受质询。
3．对单方鉴定结论质证不充分。实践中，存在对作为单方鉴定前提的基础证据不进行质证，仅就鉴定结论本身进行质证的情况。单方鉴定所依据的证据材料是委托方单方提供的，这些证据材料的真伪更需要双方当事人进行质证，否则，难以保证单方鉴定结论的客观性、关联性。
（二）产生上述问题的主要原因
1．立法上的缺陷。我国民事诉讼证据制度中关于鉴定结论质疑与审查方面的规定散见于民事诉讼法及其司法解释中。我国《民事诉讼法》第64条第2款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条规定：证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论质证。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条规定：经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定，当即不能认定的，可以休庭合议后再予以认定；合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的，可以在下次开庭质证后认定。未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理若干规定》第26条规定：鉴定人宣读鉴定结论后，由双方当事发表意见。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向鉴定人发问。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第29条规定，审判人员对鉴定书，应当审查委托人姓名或名称、委托鉴定的内容、材料；鉴定依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程说明和对鉴定人员资格的说明；是否有明确的鉴定结论和是否有鉴定人员及鉴定机构签名盖章。该司法解释第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。第61条规定：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专业知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。可以看出，上述规定一是比较零散，不成体系，可操作性不强;二是多限于纯粹的程序，涉及具体鉴定环节和法官利权及义务等方面规定较少；三是一部分规定效力层次低，且较为原则，无法对审判实践中证据的采信起到有效的指导作用。
2．司法鉴定领域相关制度缺位。第一，因国家目前没有统一的指导、管理司法鉴定工作的职能部门，鉴定机构设置庞杂，有些案件在审理中会涉及多个鉴定结论，导致法官采信时无所适从。第二，鉴定机构过份依赖委托人提供的材料和意见，导致司法鉴定的独立性、客观性、公正性难以保证。
3．法官受专业知识及司法理念的影响。由于科学技术对司法过程的冲击，对于审判法官，他们熟悉法律，却是专业性知识的门外汉。鉴定结论属于科学技术证据，具有很强的专业性，一旦失实，非专业的法官和诉讼当事人很难发现，这就使得鉴定结论的失实较其他证据的失实具有更大的隐蔽性。必须承认，鉴定结论存在失真的可能性，自行委托的单方鉴定就更容易就使鉴定人丧失中立性和客观性。
二、实务规则探索：现行证据制度下如何采信单方
在现行证据制度下，如何采信单方鉴定结论是当前审判实践中值提探讨的一个重要问题。笔者认为，对单方鉴定结论的审查主要包括以下几个方面：
（一）审查内容
1．对鉴定人资格审查。鉴定结论表现出的是少数人的智识上的权威。诉讼中，鉴定结论可以采信的一个前提条件就是这些证据来自合格的科学家，他们必须拥有某领域可靠的专门知识，能够帮助法官理解证据或者判断事实。我国《民事诉讼法》第45条规定了鉴定人应当回避的三种情形。单方鉴定是由当事人启动的，当事人与鉴定人之间存在经济利益关系，所以对单方鉴定结论鉴定人资格的审查，除了审查其是否有回避的事由，审查鉴定人与当事人之间是否存在利害关系，是否为人情案、关系案。凡是不具备鉴定人资格的鉴定结论一律不应采信。
2．对鉴定程序的审查。鉴定结论的技术理性一般情况是外行人难以直接评判的，但人们可以通过程序理性对鉴定结论的正当性予以评价。在一定程度上，司法鉴定走向大众的只能是程序。鉴定程序规范、合理、结论的正确性、可信度就强；反之，结论就可能被推翻。而且，人们对鉴定结论的比较，更多的是通过审查鉴定程序是否合理、公正来进行的。因此，在采信鉴定结论时，必须从审查程序入手，凡是不符合鉴定程序的鉴定结论一律不应采信。
3．审查鉴定所依据的证据材料是否真实可靠。对鉴定结论所依据的证据材料进行充分的质证、认证是必须的法律程序，否则，很可能造成错判。
4．审查鉴定结论与其他证据间有无矛盾。鉴定结论与其他证据相矛盾，有两种可能性，有可能是鉴定结论不准确，有可能是证据材料不真实。在此情况下，应对鉴定结论与证据材料进行严格复核。
（二）审查的措施
1．要求鉴定人出庭，强化在鉴定结论的质证。排除鉴定结论错误的有效方法是庭审质证。鉴定人应当在当事人对鉴定结论有异议时，出庭接受当事人的质询。庭审质证可以使鉴定人对有关的存疑之处当场加以剖析和说明，双方当事人对鉴定结论的评价、质疑或者辩论，可能帮助法官对鉴定结论形成正确的内心确认。鉴定结论与其他种类的证据有同等的证据地位，未经当事人质证的鉴定结论，不得作为定案依据予以采信。
2．充份发挥专家辅助人的作用。由于鉴定结论本身涉及专门知识的运用，法官要真正对鉴定的依据、技术手段的运用等专门问题进行实质性的审查是比较困难的。
3．召开专家论证会，对相互矛盾的鉴定结论进行审查。鉴定结论冲突几乎是不可避免的現象，但是冲突并不意味着无从选择，诉讼的过程就是一个去伪存真的过程。在双方当事人提出结论相反鉴定的鉴定结论的情况下，除进行严格的庭审质证外，法官可以考虑以召开专家论证会的方式，仔细研究论证各鉴定结论作出的依据和条件，找出存在差异和矛盾的原因，以便最后确定采信哪个鉴定结论。比如在一个因安装玻璃幕墙产生的质量纠纷案件中，原、被告双方均向法庭提交了其诉前自行委托鉴定的鉴定结论，两份鉴定结论截然相反，在重新鉴定的条件不具备的情况下，审理该案的法官就是以专家论证的方式促使自己做出最后的判断。
我们认为实质上影响鉴定结论证据效力的主要因素是鉴定人是否具有鉴定资格，鉴定程序是否合法，作为鉴定基础的鉴定材料是否充分、完整、鉴定所采用的方式、工作程序、标准是否科学等等。需要指出的是，既然单方鉴定结论与其他种类的证据所作出的结论具有客观性、合法性、关联性，并且对方当事人没有相反证据足以反驳，就具有证据效力，就能作为定案的依据。
三、单方鉴定结论采信制度的完善
（一）应该从法律上给单方鉴定结论以明确的地位
明确鉴定结论应分为两类，一是由人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论；二是当事人自行聘请的鉴定人作出的鉴定结论。确立当事人自行委托鉴定的证据属性，以提高诉讼效率，节约诉讼成本，从而促进司法公正和适用法律的统一。
（二）完善鉴定人出庭接受询问的制度
鉴定人出庭是正当程序的基本要求。相关法律虽然规定了鉴定人应当出庭接受询问，但没有规定违反出庭义务的相应法律后果，造成鉴定人不出庭成为普遍的问题。在完善鉴定人出庭制度方面，应考虑从以下几个方面入手。首先，应当明确鉴定人应出庭接受询问，规定拒绝出庭者应受到制裁，如被拘传庭、罚款、退还鉴定费直至取消鉴定资质。其次，明确鉴定人享有因出庭而获得经济补偿的权利。对因出庭而造成的误工损失及耗费的交通、食宿费用等，鉴定人有权向国家申请补偿，法院则应依照相应的规定，从由其专管的、由国家财政拨款而成的鉴定人补偿金中支出。再次，明确鉴定人及其近亲属享有由国家提供的，包括出庭接受询问前和接受询问后人身得到保护的权利，以防鉴定人及其近亲属受到威胁、恐吓、打击、报复或者残害等情况发生。
（三）完善鉴定结论的交叉询问制度
交叉询问被称为“有史以来所发明的发现事实真相的最强大的法律武器。”世界各国对鉴定结论的质证一般都是通过交叉询问程序进行的。因此，有学者建议应参照证人出庭作证的交叉质询方式，确立对鉴定人的交叉询问规则。当双方当事人提交结论矛盾的单方鉴定结论时，法庭可以安排当事人对质，由各自鉴定人阐明自己作出的鉴定结论的真实性和可靠性，使鉴定结论的不合理之处得以暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供帮助。
（四）明确鉴定人的责任
我国法律对鉴定人给当事人造成的损失是否应承担赔偿责任尚无明确规定。鉴定结论并非没有出现错误的可能，当事人自行委托的鉴定人由于种种原因更易受当事人的误导，这就要求接受自行委托的鉴定人应应履行更大的注意义务。鉴定人应对其故意或重大过失而出具的错误鉴定结论承担相应的责任，应当对给当事人造成的直接损失或者间接损失承担民事赔偿责任。
关键词：委托鉴定 鉴定结论 审判实务
作者简介：首云翠，重庆市大渡口区人民法院助理审判员，主要从事民事诉讼法研究。
中图分类号：D918.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-140-02
一、现状透视：单方鉴定结论采信中存在的问题及原因
（一）证据采信审查过程中存在的主要问题及原因
由于立法上的缺位，就单方鉴定结论采信而言，司法实践中出现了一些较为突出的问题。具体表现在以下几个方面：
1．重复鉴定率高。由于单方鉴定受当事人的影响极大，人类那种趋利避害的本性使他们只选择与自己观点一致的鉴定人，有时甚至通过不法手段使鉴定人出具对己有利的鉴定结论。在很大程度上，单方鉴定结论的科学性、证据的有效性均受到质疑。实践中出现只要对方当事申请重新鉴定，法官就予以准许的倾向。实际上，草率的重复鉴定不仅不利于人们查清事实，还易把案件的审理引入迷途，造成恶性循环，而且诉讼公正和效率也无从谈起。对于单方鉴定，在我院的审判实务中，开始大胆采信鉴定程序合法的单方鉴定结论，比如吕华等五人诉重庆马力汽车运输有限公司、重庆公路运输（集团）有限公司第九分公司机动车交通事故责任纠纷系列案，对于受害人即原告提供的单方伤残鉴定结论，被告方请重新鉴定，法院经审查，未予以准许。
2．鉴定人出庭率低。这也是所有鉴定结论质证过程中存在的共性问题。鉴定人出庭接受双方当事及其代理人的质询，对其鉴定所依据的标准及鉴定的分析过程进行解释，对澄清案件事实具有非常重要的作用。但在司法实践中，一方面，鉴定人出庭意识淡薄，不愿出庭甚至不敢出庭；另一方面，法官出缺乏要求鉴定人出庭的意识，要求出具单方鉴定结论的鉴定人出庭就更少，这给鉴定结论的采信带来了随意性，极大地影响了其证据作用的发挥。从我院审理的涉及单方鉴定的案件看，基本上鉴定人未出庭接受质询。
3．对单方鉴定结论质证不充分。实践中，存在对作为单方鉴定前提的基础证据不进行质证，仅就鉴定结论本身进行质证的情况。单方鉴定所依据的证据材料是委托方单方提供的，这些证据材料的真伪更需要双方当事人进行质证，否则，难以保证单方鉴定结论的客观性、关联性。
（二）产生上述问题的主要原因
1．立法上的缺陷。我国民事诉讼证据制度中关于鉴定结论质疑与审查方面的规定散见于民事诉讼法及其司法解释中。我国《民事诉讼法》第64条第2款规定：人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条规定：证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论质证。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条规定：经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定，当即不能认定的，可以休庭合议后再予以认定；合议之后认为需要继续举证或者进行鉴定、勘验等工作的，可以在下次开庭质证后认定。未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理若干规定》第26条规定：鉴定人宣读鉴定结论后，由双方当事发表意见。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向鉴定人发问。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第29条规定，审判人员对鉴定书，应当审查委托人姓名或名称、委托鉴定的内容、材料；鉴定依据及使用的科学技术手段；对鉴定过程说明和对鉴定人员资格的说明；是否有明确的鉴定结论和是否有鉴定人员及鉴定机构签名盖章。该司法解释第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。第61条规定：当事人可以向人民法院申请一至二名具有专业知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。可以看出，上述规定一是比较零散，不成体系，可操作性不强;二是多限于纯粹的程序，涉及具体鉴定环节和法官利权及义务等方面规定较少；三是一部分规定效力层次低，且较为原则，无法对审判实践中证据的采信起到有效的指导作用。
2．司法鉴定领域相关制度缺位。第一，因国家目前没有统一的指导、管理司法鉴定工作的职能部门，鉴定机构设置庞杂，有些案件在审理中会涉及多个鉴定结论，导致法官采信时无所适从。第二，鉴定机构过份依赖委托人提供的材料和意见，导致司法鉴定的独立性、客观性、公正性难以保证。
3．法官受专业知识及司法理念的影响。由于科学技术对司法过程的冲击，对于审判法官，他们熟悉法律，却是专业性知识的门外汉。鉴定结论属于科学技术证据，具有很强的专业性，一旦失实，非专业的法官和诉讼当事人很难发现，这就使得鉴定结论的失实较其他证据的失实具有更大的隐蔽性。必须承认，鉴定结论存在失真的可能性，自行委托的单方鉴定就更容易就使鉴定人丧失中立性和客观性。
二、实务规则探索：现行证据制度下如何采信单方
在现行证据制度下，如何采信单方鉴定结论是当前审判实践中值提探讨的一个重要问题。笔者认为，对单方鉴定结论的审查主要包括以下几个方面：
（一）审查内容
1．对鉴定人资格审查。鉴定结论表现出的是少数人的智识上的权威。诉讼中，鉴定结论可以采信的一个前提条件就是这些证据来自合格的科学家，他们必须拥有某领域可靠的专门知识，能够帮助法官理解证据或者判断事实。我国《民事诉讼法》第45条规定了鉴定人应当回避的三种情形。单方鉴定是由当事人启动的，当事人与鉴定人之间存在经济利益关系，所以对单方鉴定结论鉴定人资格的审查，除了审查其是否有回避的事由，审查鉴定人与当事人之间是否存在利害关系，是否为人情案、关系案。凡是不具备鉴定人资格的鉴定结论一律不应采信。
2．对鉴定程序的审查。鉴定结论的技术理性一般情况是外行人难以直接评判的，但人们可以通过程序理性对鉴定结论的正当性予以评价。在一定程度上，司法鉴定走向大众的只能是程序。鉴定程序规范、合理、结论的正确性、可信度就强；反之，结论就可能被推翻。而且，人们对鉴定结论的比较，更多的是通过审查鉴定程序是否合理、公正来进行的。因此，在采信鉴定结论时，必须从审查程序入手，凡是不符合鉴定程序的鉴定结论一律不应采信。
3．审查鉴定所依据的证据材料是否真实可靠。对鉴定结论所依据的证据材料进行充分的质证、认证是必须的法律程序，否则，很可能造成错判。
4．审查鉴定结论与其他证据间有无矛盾。鉴定结论与其他证据相矛盾，有两种可能性，有可能是鉴定结论不准确，有可能是证据材料不真实。在此情况下，应对鉴定结论与证据材料进行严格复核。
（二）审查的措施
1．要求鉴定人出庭，强化在鉴定结论的质证。排除鉴定结论错误的有效方法是庭审质证。鉴定人应当在当事人对鉴定结论有异议时，出庭接受当事人的质询。庭审质证可以使鉴定人对有关的存疑之处当场加以剖析和说明，双方当事人对鉴定结论的评价、质疑或者辩论，可能帮助法官对鉴定结论形成正确的内心确认。鉴定结论与其他种类的证据有同等的证据地位，未经当事人质证的鉴定结论，不得作为定案依据予以采信。
2．充份发挥专家辅助人的作用。由于鉴定结论本身涉及专门知识的运用，法官要真正对鉴定的依据、技术手段的运用等专门问题进行实质性的审查是比较困难的。
3．召开专家论证会，对相互矛盾的鉴定结论进行审查。鉴定结论冲突几乎是不可避免的現象，但是冲突并不意味着无从选择，诉讼的过程就是一个去伪存真的过程。在双方当事人提出结论相反鉴定的鉴定结论的情况下，除进行严格的庭审质证外，法官可以考虑以召开专家论证会的方式，仔细研究论证各鉴定结论作出的依据和条件，找出存在差异和矛盾的原因，以便最后确定采信哪个鉴定结论。比如在一个因安装玻璃幕墙产生的质量纠纷案件中，原、被告双方均向法庭提交了其诉前自行委托鉴定的鉴定结论，两份鉴定结论截然相反，在重新鉴定的条件不具备的情况下，审理该案的法官就是以专家论证的方式促使自己做出最后的判断。
我们认为实质上影响鉴定结论证据效力的主要因素是鉴定人是否具有鉴定资格，鉴定程序是否合法，作为鉴定基础的鉴定材料是否充分、完整、鉴定所采用的方式、工作程序、标准是否科学等等。需要指出的是，既然单方鉴定结论与其他种类的证据所作出的结论具有客观性、合法性、关联性，并且对方当事人没有相反证据足以反驳，就具有证据效力，就能作为定案的依据。
三、单方鉴定结论采信制度的完善
（一）应该从法律上给单方鉴定结论以明确的地位
明确鉴定结论应分为两类，一是由人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论；二是当事人自行聘请的鉴定人作出的鉴定结论。确立当事人自行委托鉴定的证据属性，以提高诉讼效率，节约诉讼成本，从而促进司法公正和适用法律的统一。
（二）完善鉴定人出庭接受询问的制度
鉴定人出庭是正当程序的基本要求。相关法律虽然规定了鉴定人应当出庭接受询问，但没有规定违反出庭义务的相应法律后果，造成鉴定人不出庭成为普遍的问题。在完善鉴定人出庭制度方面，应考虑从以下几个方面入手。首先，应当明确鉴定人应出庭接受询问，规定拒绝出庭者应受到制裁，如被拘传庭、罚款、退还鉴定费直至取消鉴定资质。其次，明确鉴定人享有因出庭而获得经济补偿的权利。对因出庭而造成的误工损失及耗费的交通、食宿费用等，鉴定人有权向国家申请补偿，法院则应依照相应的规定，从由其专管的、由国家财政拨款而成的鉴定人补偿金中支出。再次，明确鉴定人及其近亲属享有由国家提供的，包括出庭接受询问前和接受询问后人身得到保护的权利，以防鉴定人及其近亲属受到威胁、恐吓、打击、报复或者残害等情况发生。
（三）完善鉴定结论的交叉询问制度
交叉询问被称为“有史以来所发明的发现事实真相的最强大的法律武器。”世界各国对鉴定结论的质证一般都是通过交叉询问程序进行的。因此，有学者建议应参照证人出庭作证的交叉质询方式，确立对鉴定人的交叉询问规则。当双方当事人提交结论矛盾的单方鉴定结论时，法庭可以安排当事人对质，由各自鉴定人阐明自己作出的鉴定结论的真实性和可靠性，使鉴定结论的不合理之处得以暴露，为法官判断鉴定结论的证明力提供帮助。
（四）明确鉴定人的责任
我国法律对鉴定人给当事人造成的损失是否应承担赔偿责任尚无明确规定。鉴定结论并非没有出现错误的可能，当事人自行委托的鉴定人由于种种原因更易受当事人的误导，这就要求接受自行委托的鉴定人应应履行更大的注意义务。鉴定人应对其故意或重大过失而出具的错误鉴定结论承担相应的责任，应当对给当事人造成的直接损失或者间接损失承担民事赔偿责任。