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摘 要 在专利侵权案件中，被控侵权方往往会主张先用权或者以现有技术无效进行抗辩，中国专利法第69条第1款第2项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。虽然，我国对先用权抗辩原则已经明确立法，但其具体适用还存在争议。
关键词 专利侵权 现有技术 先用权
一、各国专利立法之比较
中国专利法第69条第1款第2项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。目前，国外绝大部分专利立法对先用权的行使范围没有量化标准的限制，普遍认为只要是在原来生产经营范围内.先用者应当有权合理地扩大先使用行为的实施规模.不应当将先用者限制在申请日前的实施规模上。
日本《专利法》第79条规定：“因不知有关专利申请的发明内容而自己发明，或因不知有关专利申请的发明内容而从发明人处得知后成为已有，在专利申请之时，日本法律允许的范围国内从事实施该发明的事业或准备从事该发明的事业者.在其实施或准备实施发明及事业目的的范围内，对该专利申请的专利权拥有通常实施权。”
德国《专利法》第12条规定：“任何人在专利申请时已经在国内实施了发明或者已经完成了其必要的准备，专利权对该人不发生效力。该人有权为满足本企业的需要，在本企业或者其他企业实施该发明。”
英国《专利法》第64条规定：“①当一项发明获准专利时，一个人在联合王国于该发明的优先权日期之前，采取了一项善意的行为，如当时专利已生效，则将构成对专利的侵害，或者此人善意地作了有效而认真的准备去作此行为，那么此人就获得了下述第②款赋予的权利。其中第②款规定如下：任何这样的一个人应有权：（a）由其本人作出或继续作出此行为；（b）假如在事业经营中作出了这种行为，或为作出这种行为作了准备，作出行为或准备行为的权利可以授予他人，条件是这种行为或行为的准备是属于承受人接受的那部分事业的；或授权给该事业中在进行该行为时的合伙者作出这种行为。依本款作出该行为者不构成对该专利的侵害。上述第②款所提到的权利不应包括授给任何人许可证准许他作出上述行为的权利。”
瑞典《专利法》第4条：“凡在提出专利申请时在我国商业上使用该项发明的任何人，可以不管此件专利而继续使用，而同时保留该专利的一般特性：只要该项使用不构成对申请人或其权利前主的明显滥用。这种使用权也应在相应条件下归于在我国对此发明的商业上使用已作了实质性准备的任何人。上段规定的权利只能随其创设的或打算使用该项发明的企业一同转移给他人。”
我国和多数采用专利先申请制度的国家一样，为了平衡先发明人与先申请人之间的利益关系设定了先用权制度。根据我国《专利法》第69条第2款规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”生产经营者可依法主张先用权，无须承担专利侵权责任。先用权制度设立的意义主要体现在两个方面：一是有利于生产经营者自主选择技术的利用模式和生产经营战略。生产经营者在获得技术成果之后，若无意提交专利申请，既可选择产品销售等模式以尽快占领产品市场，也可采用商业秘密的模式保护自己的特定技术；二是有利于社会资源的合理利用。在技术的实施或准备实施过程中需要投入一定的人力和物力，如果因他人的专利申请而要求技术实施者中断生产经营活动，不仅可能给其造成严重的经济损失，而且也会导致社会资源的浪费，不利于产业经济的整体发展。
二、先用权制度在司法实践中的应用
从我国目前的司法实践来看，在专利侵权诉讼中先用权抗辩成立的案件为数甚少，先用权制度难以发挥其基本功能。北大法意网的案例库中查找到2000年至2009年间涉及先用权抗辩的案件共162例，而最终得到法院支持的仅有4例。究其原因，举证难是其中一个重要因素，此外，我国先用权制度中存在一些模糊的判断标准也导致了法院在司法实践中难以依法作出正确的判决。2009年12月21日最高人民法院颁布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“2009年司法解释”），其中第15条对先用权制度的适用作出了进一步的规范，遗憾的是，其中仍有一些问题并未给出清晰的答案。本文主要针对司法解释和实践中存在的问题提出个人浅见，并借鉴国外专利立法经验探讨我国先用权制度的完善之策。
针对我国司法实践和外国司法实践中先用权抗辩适用的具体情况，通过与现有技术抗辩进行比较，本文认为可以从理论剖析和实践分析的基础上对我国先用权抗辩的具体适用进行完善。
三、我国知识产权管理体系之健全完善
先用权抗辩作为《专利法》的一项重要内容，有十分显著的现实意义，在司法实践使用中的适用时间，权利来源，适用范围颇具争议。我国对于先用权抗辩制度的认识尚浅，有较大的研究空间，有必要从理论和实践相结合的高度来进一步理解先用权抗辩制度的内涵，以健全我国知识产权管理体系。先用权制度适用之研究有利于保护首先实施专利技术者和保证公平竞争，既保证专利权人之权利，也保护在先发明者之权利，符合知识产权法的立法之宗旨，完善我国知识产权法律体系，促进我国法治社会建设的发展。专利法已经规定了先用权抗辩原则，明确了在专利侵权诉讼中被控侵权人可以举证，表明自己享有先用权，从而不构成侵权。但是究竟应该如何适用，适用时间，权利来源，适用范围的标准等问题都还有待解决。因此，若想对先用权抗辩的适用情况进行更深层次分析研究，需结合各国司法判例进行实证研究，解决上述问题直接现实意义，使先用权抗辩制度在司法实践中更具操作性，也可以使那些确实是先用权技术的被告尽快摆脱诉讼的纠缠，减少人民法院中止诉讼案件的数量，节约审判资源。
关键词 专利侵权 现有技术 先用权
一、各国专利立法之比较
中国专利法第69条第1款第2项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。目前，国外绝大部分专利立法对先用权的行使范围没有量化标准的限制，普遍认为只要是在原来生产经营范围内.先用者应当有权合理地扩大先使用行为的实施规模.不应当将先用者限制在申请日前的实施规模上。
日本《专利法》第79条规定：“因不知有关专利申请的发明内容而自己发明，或因不知有关专利申请的发明内容而从发明人处得知后成为已有，在专利申请之时，日本法律允许的范围国内从事实施该发明的事业或准备从事该发明的事业者.在其实施或准备实施发明及事业目的的范围内，对该专利申请的专利权拥有通常实施权。”
德国《专利法》第12条规定：“任何人在专利申请时已经在国内实施了发明或者已经完成了其必要的准备，专利权对该人不发生效力。该人有权为满足本企业的需要，在本企业或者其他企业实施该发明。”
英国《专利法》第64条规定：“①当一项发明获准专利时，一个人在联合王国于该发明的优先权日期之前，采取了一项善意的行为，如当时专利已生效，则将构成对专利的侵害，或者此人善意地作了有效而认真的准备去作此行为，那么此人就获得了下述第②款赋予的权利。其中第②款规定如下：任何这样的一个人应有权：（a）由其本人作出或继续作出此行为；（b）假如在事业经营中作出了这种行为，或为作出这种行为作了准备，作出行为或准备行为的权利可以授予他人，条件是这种行为或行为的准备是属于承受人接受的那部分事业的；或授权给该事业中在进行该行为时的合伙者作出这种行为。依本款作出该行为者不构成对该专利的侵害。上述第②款所提到的权利不应包括授给任何人许可证准许他作出上述行为的权利。”
瑞典《专利法》第4条：“凡在提出专利申请时在我国商业上使用该项发明的任何人，可以不管此件专利而继续使用，而同时保留该专利的一般特性：只要该项使用不构成对申请人或其权利前主的明显滥用。这种使用权也应在相应条件下归于在我国对此发明的商业上使用已作了实质性准备的任何人。上段规定的权利只能随其创设的或打算使用该项发明的企业一同转移给他人。”
我国和多数采用专利先申请制度的国家一样，为了平衡先发明人与先申请人之间的利益关系设定了先用权制度。根据我国《专利法》第69条第2款规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”生产经营者可依法主张先用权，无须承担专利侵权责任。先用权制度设立的意义主要体现在两个方面：一是有利于生产经营者自主选择技术的利用模式和生产经营战略。生产经营者在获得技术成果之后，若无意提交专利申请，既可选择产品销售等模式以尽快占领产品市场，也可采用商业秘密的模式保护自己的特定技术；二是有利于社会资源的合理利用。在技术的实施或准备实施过程中需要投入一定的人力和物力，如果因他人的专利申请而要求技术实施者中断生产经营活动，不仅可能给其造成严重的经济损失，而且也会导致社会资源的浪费，不利于产业经济的整体发展。
二、先用权制度在司法实践中的应用
从我国目前的司法实践来看，在专利侵权诉讼中先用权抗辩成立的案件为数甚少，先用权制度难以发挥其基本功能。北大法意网的案例库中查找到2000年至2009年间涉及先用权抗辩的案件共162例，而最终得到法院支持的仅有4例。究其原因，举证难是其中一个重要因素，此外，我国先用权制度中存在一些模糊的判断标准也导致了法院在司法实践中难以依法作出正确的判决。2009年12月21日最高人民法院颁布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“2009年司法解释”），其中第15条对先用权制度的适用作出了进一步的规范，遗憾的是，其中仍有一些问题并未给出清晰的答案。本文主要针对司法解释和实践中存在的问题提出个人浅见，并借鉴国外专利立法经验探讨我国先用权制度的完善之策。
针对我国司法实践和外国司法实践中先用权抗辩适用的具体情况，通过与现有技术抗辩进行比较，本文认为可以从理论剖析和实践分析的基础上对我国先用权抗辩的具体适用进行完善。
三、我国知识产权管理体系之健全完善
先用权抗辩作为《专利法》的一项重要内容，有十分显著的现实意义，在司法实践使用中的适用时间，权利来源，适用范围颇具争议。我国对于先用权抗辩制度的认识尚浅，有较大的研究空间，有必要从理论和实践相结合的高度来进一步理解先用权抗辩制度的内涵，以健全我国知识产权管理体系。先用权制度适用之研究有利于保护首先实施专利技术者和保证公平竞争，既保证专利权人之权利，也保护在先发明者之权利，符合知识产权法的立法之宗旨，完善我国知识产权法律体系，促进我国法治社会建设的发展。专利法已经规定了先用权抗辩原则，明确了在专利侵权诉讼中被控侵权人可以举证，表明自己享有先用权，从而不构成侵权。但是究竟应该如何适用，适用时间，权利来源，适用范围的标准等问题都还有待解决。因此，若想对先用权抗辩的适用情况进行更深层次分析研究，需结合各国司法判例进行实证研究，解决上述问题直接现实意义，使先用权抗辩制度在司法实践中更具操作性，也可以使那些确实是先用权技术的被告尽快摆脱诉讼的纠缠，减少人民法院中止诉讼案件的数量，节约审判资源。