摘 要 百度文库事件一度成为网络乃至社会的热点事件，事件中作家们和百度公司各执一词，舆论也迅速分为两派，各方褒贬不一。百度公司的行为是否构成侵权、百度公司能否引用“避风港”规则进行免责是从法律上认定该事件的重中之重。本文拟通過对以上问题的分析，以百度文库事件为切入点探讨在数字时代下我国的著作权保护问题。
　　关键词 百度文库事件 著作权 “避风港”规则 “红旗”标准
　　作者简介：朱永红，浙江省丽水市中级人民法院民三庭，研究方向：知识产权法。
　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-072-03
　　
　　2011年3月15日，注定要在这个数字化时代里留下较为浓重的一笔。这一天，当人们像往年的国际消费者权益日那样都在关注每个人作为消费者的权益保护问题时，贾平凹、慕容雪村等50多名知名作家的《3·15中国作家讨百度书》让人们开始关注另一个问题——数字版权保护，也就是数字时代下的著作权保护问题。随后媒体的全方面跟进、网友激辩、百度公司回应、政府相关部门表态，所有的这一切都造就了这将是我国数字时代下著作权保护发展史上不一样的一天。
　　一、百度公司已经构成侵权
　　根据百度公司的回应，其旗下的文库是指为注册用户提供的可以进行下载或者在线阅读的涉及专业资料、课件、公文模板、考试试题以及文学小说在内的多领域的文档共享平台。百度文库是属于百度搜索引擎下属的一个子产品，其前身为“百度知道文档”，该产品自2009年上线以来，用户自动上传的文档就一路飙升，以平均每日15万份新文档上传并很快为百度公司形成了650万份的文档下载量以及7000万次的日浏览量。与此相对应的是，在百度公司获得如此辉煌业绩的成就下，其并未对百度文库进行任何的广告投入。对于以流量为生的互联网公司而言，可谓是无本万利。但也正因为百度文库越做越大，越来越多的文学作品被用户们免费上传、免费下载，它的存在对出版界而言无疑是一种巨大的打击，也就有了作家们“3·15”维权、问责之举。
　　面对来势汹汹的“维权”和“问责”，百度公司立即声明：百度文库只是一种资料分享平台，所有资料均来自注册用户的上传，公司本身并不上传任何侵权的作品，也就不构成“侵权”；即使公司行为存在“侵权”，也可适用“避风港”规则进行免责。而事实上是不是真如百度公司解释的那样？在笔者看来，有必要对百度文库事件从法律上进行严格地分析和认定。
　　纵观百度文库事件的始末，百度公司本身确实没有上传任何作品，它只是通过提供一个平台来实现自己的网络服务，法律定义上应该是网络中介服务商。作为网络中介服务商，其本身具有不是信息交流的主体的特性，如果它同时没有对用户上传信息进行有效地组织、编辑、加工以及筛选的话，那它也确实不存在审查义务。据此我们可以认定，百度公司确实不存在直接侵犯作家们的著作权益的行为。
　　但是，如果百度文库用户上传的信息事实上侵害了作家们的合法权益但又不能认定百度公司存在直接侵权的情况下，能不能认定其构成间接侵权或者共同侵权？这个问题的探讨此时就显得具有非常重要的意义。首先，对于“间接侵权”这个概念，我国学界目前主要持认可的态度。他们认为在专利侵权中当行为人的行为本身并不构成直接实施他人专利的侵权，但却教唆、帮助、诱导他人实施专利，发生直接侵权行为，行为人在主观上有诱导或教唆他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。 其次，在现实生活中我国现存法律制度对专利间接侵权行为的规制中虽没有对间接侵权的直接进行规定，但在人民法院的审判实践中认定行为人构成间接侵权并判决其承担侵权责任适用的法律依据为：《民法通则》第130条的规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。” 而2010年7月1日起新实施的《中华人民共和国侵权责任法》第36条对间接侵权责任也有了如下规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”不言而喻，根据以上《中华人民共和国侵权责任法》中第36条的规定，百度公司作为网络中介服务商，在提供平台网络服务时，因其注册用户上传的作品已经构成了侵权，其对作品侵权无疑是起到帮助作用的，可以认定已经构成间接侵权。
　　二、百度文库事件不适用“避风港”原则
　　我们看到在百度文库事件中，百度公司一直引用“避风港”原则试图来保护自己，并表示它完全在现有法律规定的框架下运行，其免费平台是为了真正地知识共享。而在前述分析中我们已经知道，百度公司的行为已经构成侵权，于是百度公司到底适不适用“避风港”规则，进而能不能据此免责也成为法律认定中的关键。
　　（一）“避风港”规则
　　前述提及的“避风港”规则，是指在上世纪末由美国联邦法院在司法实践过程中归纳出来的适用于互联网著作权保护的法律规定。美国的《数字千年版权法》对“避风港”规则进行了规定，并同时界定了四种可以免除责任的情况：第一，瞬间通信；第二，系统缓存；第三，依用户人指令将信息存取于系统或网络；第四，定位工具。 在互联网著作权侵权纠纷适用“避风港”规则时，当网络中介服务商只提供平台服务，并不制作、编辑、改变内容，如果网络中介服务商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果以上侵权内容既不在网络中介服务商的服务器上存储，又无被告知应该删除的内容，则网络中介服务商不需要承担责任。从立法精神上来看，该法中规定“避风港”规则之目的在于为对互联网网络中介服务商自身发展时可能存在的某些特殊侵权活动时的侵权责任给以免除，同时也是为了对著作权过度保护进行适当限制，降低网络中间服务商因网络中介服务而被卷入诉讼的可能性，旨在促进互联网文化产业的发展。
　　以上美国在著作权保护和互联网文化产业发展之间的“避风港”规则的立法价值和立法实践迅速被世界上许多国家所接受和认同，这也使该规则从某种程度上来说已经成长为数字时代背景下著作权保护的一种新原则。在进入新世纪以来，互联网在我国取得了突飞猛进的发展的同时，网络著作权纠纷也呈现出激增态势，以笔者所在的浙江省为例，2010年全省法院新收涉及著作权纠纷的案件4939件，其中网络著作权纠纷案为2729件，占55.3%。 面对国际上在网络著作权保护立法方面的新发展和我国网络著作权侵权案件激增的现实，国内也对这方面进行了一定的探索，在2010年7月1日起新实施的《中华人民共和国侵权责任法》中和国务院在2006年7月1号颁布的《信息网络传播权保护条例》中，对于“避风港”规则都有了一定的吸收和体现。特别是在国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》中，该条例根据“避风港”规则在第二十条至第二十三条中详细规定了四种免责情况条款：第20条规定网络服务提供者提供自动接入服务、自动传输服务的，只要按照服务对象指令提供服务，不对所传输的作品进行修改，并不向其他人传输作品可以免除责任；在21条规定网络服务提供者为了提高网络传输效率而自动存储信息向服务对象提供的，只要不改变存储的作品，不影响改作品网站对该作品的监控，并根据该网站对作品做相应的处置；第22条规定向服务对象提供信息存储空间服务的，只要表明是提供服务，不改变存贮的作品，不明知或者应该知道存储的作品侵权，没有从侵权行为中直接获得利益，接到权利人通知书后立即删除侵权作品；第23条规定网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，但是，如果明知或者应知作品仍链接的，应承担共同侵权责任。