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摘要：从我国审判实践出发，在吸收和借鉴英美法系专家证人和大陆法系技术顾问等制度相关内容的基础上，创设了我国的专家辅助人制度。专家辅助人制度对大多数人来说还比较陌生，本文从专家辅助人制度及专家辅助人的定义出发，阐述了司法鉴定中的认识论问题以及专家辅助人制度的意义，并对目前专家辅助人制度中存在的问题进行了分析。
关键词：专家辅助人司法鉴定刑事诉讼
作者简介：杨文斌，浙江省天台县人民法院。
中图分类号：D918.9文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-030-02
一、专家辅助人制度
“从我国审判实践出发，在吸收和借鉴英美法系专家证人和大陆法系技术顾问等制度相关内容的基础上，创设了我国的专家辅助人制度。”豍具体规定该制度的法律条文有：（1）2002年4月施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”（2）2002年10月施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。（3）也有人认为，1996年3月17日修正的《刑事诉讼法》第一百零一条规定的：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”，为我国的刑事诉讼法中的专家辅助人制度的确立奠定了法律和实践基础。豎
从上述条文的规定来看，专家辅助人是“具有专门知识的人”或者“专业人员”，其作用仅限于出庭对专门性问题进行说明、对质和询问鉴定人，或者对于犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验、检查。所以，专家辅助人制度是以解决诉讼中专门性问题为目标的司法鉴定制度的一部分。
《美国法律辞典》是这样解释专家证人的：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。”与英美法系的专家证人比较，相同点是：两者都由当事人自行选任并为其服务，具有专门知识，都需要出庭对特定事项进行说明和对质。不同点是：专家辅助人的意见不具有证据效力，而专家证人的证词除了不适用意见排除规则外与一般证人的证词没有本质上的区别。
与大陆法系的鉴定人比较。相同点是两者都具有专门知识，都有出庭的义务。不同点是：鉴定人要求由法定机关授予鉴定资质，而专家辅助人没有此要求；鉴定人由法院选任，专家辅助人则由当事人选任；鉴定人要求中立并适用回避制度，专家辅助人则为一方当事人服务；鉴定人的鉴定意见是法定的证据形式，专家辅助人的意见则不是。
综上所述，专家辅助人可定义为：由当事人选任，经人民法院准许，出庭对专门性问题进行说明、对质和询问鉴定人，辅助当事人进行诉讼的，具有专门知识的人。“专家”、“辅助”和“人”三词能恰当地概括其内涵。
二、司法鉴定中的认识论问题
马克思主义哲学认为实践是认识发生和发展的现实基础。个人的认识活动，一方面是通过亲身实践获得直接经验，另一方面是通过读书、学习获得间接经验，个人的知识都是由直接经验和间接经验构成的。“一切真知都是从直接经验发源的。”豏
就人的认识能力来说，“人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。”豐无限性是指人有能力不断地克服各种困难，去反映世界和创造世界；因此，没有不可认识之物，只有未被认识之物，世界是可知的，人能够不断地认识事物及其本质和规律。有限性是指人总是存在于自身的限制之中，个人的生命是有限的，整个人类过去史也是有限的，都无法对整个无限的、永恒的客观世界进行实践；因此，任何主体所获得的任何认识在本质是都是相对的，在广度上有待于扩展，在深度上有待于深化，这也就表明人的认识能力的有限性。无限性和有限性是辩证统一的，无限性存在于有限性之中，有限性是无限性的内在环节和表现。无限性通过有限的人类及其社会实践活动的代代延续而不断实现。
司法鉴定是指在诉讼活动中司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定的实施过程就是一个科学认识的过程。科学性是司法鉴定的本质属性。人类社会经过无数实验和探索，发展、归纳和总结出的科学知识，是主体认识专门性问题并作出判断的前提和保证。但是，司法鉴定作为个人的认识和判断，不可避免地受到主体自身学历、工作经历、实践经验等方面的限制，具有有限性，其认识和判断也不具有必然的正确性。
需要对专门性问题进行认识和判断的主体有鉴定人、当事人和法官。从人的认识能力的无限性来看，他们都有能力认识专门性问题；从人的认识能力的有限性来看，他们都可能无法认识专门性问题。对鉴定人来说，理论上要求其对专门性问题有认识能力。对当事人和法官来说，一般情况下，他们对专门性问题没有事先的认识能力，只是经过鉴定人对专门性问题的充分说明，他们才有可能认识。
从理论上说，如果某个专门性问题是目前科学水平能够解决的问题，那么应当选任对这个专门性问题最有权威的鉴定人来鉴定。但是，在这个复杂程度日益增大、分工日益精细的社会，谁也无法说对某人对某事拥有绝对的权威。我国对鉴定人的资质也是根据司法鉴定的执业分类进行事先的审查，加上鉴定人的选任方式是在法院主持下由当事人的协商确定或者由法院随机指定，那么无法确保所选任的鉴定人对个案的、具体的专门性问题有认识能力。既然鉴定人有出错的可能，并且，当事人由于认识能力的限制，在没有他人辅助的情况下无法充分地质证，法官由于认识能力的限制也无法对鉴定意见进行有效地认证，那么不仅对鉴定意见的质证、认证形同虚设，而且影响案件的公正审理。在审判实践中出现的“打官司”就是“打鉴定”、多头鉴定、重复鉴定都与此有关。
三、专家辅助人的意义
从以上认识论角度的分析可以看出，首先，由于专家辅助人是由当事人自行选任的，与英美法系的专家证人制度相同，“这一程序的优点就在于把调查的责任赋予那些最有调查积极性的人来完成”豑,他们有积极性去找最好的专家来证明相关事实，从而弥补我国现有鉴定人选任制度中的固有缺陷。其次，专家辅助人弥补了当事人专业能力的不足，使针对鉴定意见的法庭质证得以有效展开，对鉴定人起到监督和纠错的作用。再次，专家辅助人与鉴定人在法庭上的激烈对抗显然比鉴定人的“自说自话”更有利于法官对鉴定意见作出正确的认识，从而对与专门性问题有关的事实作出正确的认定，进而解决法官过分依赖鉴定意见，“打官司”就是“打鉴定”的现状。
事实上，专家辅助人制度是我国法院在司法实践中，借鉴英美法系专家证人制度的成功经验而引入的一种制度。英美法系的专家证人制度具有充分保障当事人诉讼权利功能，然而这种与当事人主义相联系的专家证人在诉讼中扮演着“具有专门知识的辩护人”角色作用，法庭成为“专家争斗”的战场。在某些时间那些不是最优秀的科学家和专家反而成了最优秀的“专家证人”，其结果必然降低诉讼效率和影响案件事实真相的发现。大陆法系的鉴定人制度强调鉴定人的中立，视鉴定人为法官的“助手”，借助于鉴定人专门知识和鉴定意见的外在形式“弥补其知识的不足”或“掩饰其常识的缺陷”，更多的是所示实质公正和效率，但是忽视诉讼当事人在司法鉴定程序方面的权利，法官也存在过分依赖鉴定结论的危险。专家辅助人制度恰好能吸收英美法系积极因素，克服我国司法鉴定制度中的不足。
四、目前专家辅助人制度存在的问题
从目前我国的专家辅助人制度的设计来看，存在以下几个方面的不足：（1）申请专家辅助人出庭要经过法院的同意，这将影响当事人证明相关案件事实的积极性；（2）专家辅助人介入诉讼的阶段，在民事、行政诉讼仅在于庭审阶段；在刑事诉讼，则仅限于侦查阶段，而且只有侦查人员能够聘请专家辅助人。其实，在诉讼的各个阶段，只要有司法鉴定都需要专家辅助人的介入才能充分保障当事人的各项权利。（3）专家辅助人制度只有原则性的规定，需要进一步细化，专家辅助人制度与司法鉴定制度的衔接制度也需要建设。
笔者从事某基层法院的司法鉴定管理工作，对自2005年10月1日全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施五年来的情况进行统计发现，我院刑事诉讼中鉴定人出庭情况为零，专家辅助人出庭情况为零；民事和行政诉讼中，鉴定人出庭情况仅八起，专家辅助人出庭情况为零。由此观之，我国专家辅助人制度的实行情况可见一斑。
注释：
①何家弘，张卫平．外国证据法选译（上、下卷）．人民法院出版社．2000年版．
②许明．试论完善鉴定结论审查机制的新对策——设置专家辅助人制度．法制与社会．2009．1（下）．第46页．
③毛泽东选集（第１卷）．第288页．
④马克思恩格斯选集（第3卷）．第427页．
⑤RichardO．Lempert,A Mordern Approach to Evidence,west Group,200．1013．
关键词：专家辅助人司法鉴定刑事诉讼
作者简介：杨文斌，浙江省天台县人民法院。
中图分类号：D918.9文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-030-02
一、专家辅助人制度
“从我国审判实践出发，在吸收和借鉴英美法系专家证人和大陆法系技术顾问等制度相关内容的基础上，创设了我国的专家辅助人制度。”豍具体规定该制度的法律条文有：（1）2002年4月施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”（2）2002年10月施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。（3）也有人认为，1996年3月17日修正的《刑事诉讼法》第一百零一条规定的：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”，为我国的刑事诉讼法中的专家辅助人制度的确立奠定了法律和实践基础。豎
从上述条文的规定来看，专家辅助人是“具有专门知识的人”或者“专业人员”，其作用仅限于出庭对专门性问题进行说明、对质和询问鉴定人，或者对于犯罪有关的场所、物品、人身、尸体进行勘验、检查。所以，专家辅助人制度是以解决诉讼中专门性问题为目标的司法鉴定制度的一部分。
《美国法律辞典》是这样解释专家证人的：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。”与英美法系的专家证人比较，相同点是：两者都由当事人自行选任并为其服务，具有专门知识，都需要出庭对特定事项进行说明和对质。不同点是：专家辅助人的意见不具有证据效力，而专家证人的证词除了不适用意见排除规则外与一般证人的证词没有本质上的区别。
与大陆法系的鉴定人比较。相同点是两者都具有专门知识，都有出庭的义务。不同点是：鉴定人要求由法定机关授予鉴定资质，而专家辅助人没有此要求；鉴定人由法院选任，专家辅助人则由当事人选任；鉴定人要求中立并适用回避制度，专家辅助人则为一方当事人服务；鉴定人的鉴定意见是法定的证据形式，专家辅助人的意见则不是。
综上所述，专家辅助人可定义为：由当事人选任，经人民法院准许，出庭对专门性问题进行说明、对质和询问鉴定人，辅助当事人进行诉讼的，具有专门知识的人。“专家”、“辅助”和“人”三词能恰当地概括其内涵。
二、司法鉴定中的认识论问题
马克思主义哲学认为实践是认识发生和发展的现实基础。个人的认识活动，一方面是通过亲身实践获得直接经验，另一方面是通过读书、学习获得间接经验，个人的知识都是由直接经验和间接经验构成的。“一切真知都是从直接经验发源的。”豏
就人的认识能力来说，“人的思维是至上的，同样又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。”豐无限性是指人有能力不断地克服各种困难，去反映世界和创造世界；因此，没有不可认识之物，只有未被认识之物，世界是可知的，人能够不断地认识事物及其本质和规律。有限性是指人总是存在于自身的限制之中，个人的生命是有限的，整个人类过去史也是有限的，都无法对整个无限的、永恒的客观世界进行实践；因此，任何主体所获得的任何认识在本质是都是相对的，在广度上有待于扩展，在深度上有待于深化，这也就表明人的认识能力的有限性。无限性和有限性是辩证统一的，无限性存在于有限性之中，有限性是无限性的内在环节和表现。无限性通过有限的人类及其社会实践活动的代代延续而不断实现。
司法鉴定是指在诉讼活动中司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。司法鉴定的实施过程就是一个科学认识的过程。科学性是司法鉴定的本质属性。人类社会经过无数实验和探索，发展、归纳和总结出的科学知识，是主体认识专门性问题并作出判断的前提和保证。但是，司法鉴定作为个人的认识和判断，不可避免地受到主体自身学历、工作经历、实践经验等方面的限制，具有有限性，其认识和判断也不具有必然的正确性。
需要对专门性问题进行认识和判断的主体有鉴定人、当事人和法官。从人的认识能力的无限性来看，他们都有能力认识专门性问题；从人的认识能力的有限性来看，他们都可能无法认识专门性问题。对鉴定人来说，理论上要求其对专门性问题有认识能力。对当事人和法官来说，一般情况下，他们对专门性问题没有事先的认识能力，只是经过鉴定人对专门性问题的充分说明，他们才有可能认识。
从理论上说，如果某个专门性问题是目前科学水平能够解决的问题，那么应当选任对这个专门性问题最有权威的鉴定人来鉴定。但是，在这个复杂程度日益增大、分工日益精细的社会，谁也无法说对某人对某事拥有绝对的权威。我国对鉴定人的资质也是根据司法鉴定的执业分类进行事先的审查，加上鉴定人的选任方式是在法院主持下由当事人的协商确定或者由法院随机指定，那么无法确保所选任的鉴定人对个案的、具体的专门性问题有认识能力。既然鉴定人有出错的可能，并且，当事人由于认识能力的限制，在没有他人辅助的情况下无法充分地质证，法官由于认识能力的限制也无法对鉴定意见进行有效地认证，那么不仅对鉴定意见的质证、认证形同虚设，而且影响案件的公正审理。在审判实践中出现的“打官司”就是“打鉴定”、多头鉴定、重复鉴定都与此有关。
三、专家辅助人的意义
从以上认识论角度的分析可以看出，首先，由于专家辅助人是由当事人自行选任的，与英美法系的专家证人制度相同，“这一程序的优点就在于把调查的责任赋予那些最有调查积极性的人来完成”豑,他们有积极性去找最好的专家来证明相关事实，从而弥补我国现有鉴定人选任制度中的固有缺陷。其次，专家辅助人弥补了当事人专业能力的不足，使针对鉴定意见的法庭质证得以有效展开，对鉴定人起到监督和纠错的作用。再次，专家辅助人与鉴定人在法庭上的激烈对抗显然比鉴定人的“自说自话”更有利于法官对鉴定意见作出正确的认识，从而对与专门性问题有关的事实作出正确的认定，进而解决法官过分依赖鉴定意见，“打官司”就是“打鉴定”的现状。
事实上，专家辅助人制度是我国法院在司法实践中，借鉴英美法系专家证人制度的成功经验而引入的一种制度。英美法系的专家证人制度具有充分保障当事人诉讼权利功能，然而这种与当事人主义相联系的专家证人在诉讼中扮演着“具有专门知识的辩护人”角色作用，法庭成为“专家争斗”的战场。在某些时间那些不是最优秀的科学家和专家反而成了最优秀的“专家证人”，其结果必然降低诉讼效率和影响案件事实真相的发现。大陆法系的鉴定人制度强调鉴定人的中立，视鉴定人为法官的“助手”，借助于鉴定人专门知识和鉴定意见的外在形式“弥补其知识的不足”或“掩饰其常识的缺陷”，更多的是所示实质公正和效率，但是忽视诉讼当事人在司法鉴定程序方面的权利，法官也存在过分依赖鉴定结论的危险。专家辅助人制度恰好能吸收英美法系积极因素，克服我国司法鉴定制度中的不足。
四、目前专家辅助人制度存在的问题
从目前我国的专家辅助人制度的设计来看，存在以下几个方面的不足：（1）申请专家辅助人出庭要经过法院的同意，这将影响当事人证明相关案件事实的积极性；（2）专家辅助人介入诉讼的阶段，在民事、行政诉讼仅在于庭审阶段；在刑事诉讼，则仅限于侦查阶段，而且只有侦查人员能够聘请专家辅助人。其实，在诉讼的各个阶段，只要有司法鉴定都需要专家辅助人的介入才能充分保障当事人的各项权利。（3）专家辅助人制度只有原则性的规定，需要进一步细化，专家辅助人制度与司法鉴定制度的衔接制度也需要建设。
笔者从事某基层法院的司法鉴定管理工作，对自2005年10月1日全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》实施五年来的情况进行统计发现，我院刑事诉讼中鉴定人出庭情况为零，专家辅助人出庭情况为零；民事和行政诉讼中，鉴定人出庭情况仅八起，专家辅助人出庭情况为零。由此观之，我国专家辅助人制度的实行情况可见一斑。
注释：
①何家弘，张卫平．外国证据法选译（上、下卷）．人民法院出版社．2000年版．
②许明．试论完善鉴定结论审查机制的新对策——设置专家辅助人制度．法制与社会．2009．1（下）．第46页．
③毛泽东选集（第１卷）．第288页．
④马克思恩格斯选集（第3卷）．第427页．
⑤RichardO．Lempert,A Mordern Approach to Evidence,west Group,200．1013．