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摘 要 专利发明系为技术思想，但该技术思想是以文字式撰写在申请专利范围的请求项中。由于专利权为一无体财产权，是由文字所界定，故需要专业人员进行一比对程序（专利侵害鉴定）以了解被控侵权物是否真属侵犯该争议专利权。我国台湾地区作为单独关税区加入WTO与我国大陆地区同样面临TRIPS的大考，相信经过详细考证总结后的有关台湾地区专利侵害鉴定的立法与理论经验能够为我国知识产权发展提供宝贵借鉴。
关键词 知识产权 专利权 专利侵害
作者简介：黄潞，广州大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—234—02
一、申请专利范围的解释
如果把专利权看作是发明人与代表公权力的专利专责机构间所缔结的合同，在申请专利范围便是合同内的约定条款。因此专利权人面对遭受侵权行为所能主张的保护范畴，端赖其申请专利范围所能界定的领域而定。申请专利范围的文字通常仅记载专利的必要构成要件，其“实质内容”应参酌说明书及图式所揭示的目的、作用及效果而加以解释之。解释时的优先权顺序，以申请专利范围为最优先参酌，发明（或新型）说明及图式则属于辅助性质，至于摘要，原则上非属解释之基础；国际通行解释申请专利范围之各种原则如下：
（一）中心限定主义
中心限定主义认为发明创作本身即是一种技术思想，而“申请专利范围”的文字内容只是将技术思想具体化的典型例子，并非用以确定其专利技术独占的范围，故其文字描述仅是记载发明精神的特质。此种主义下申请专利范围并非局限在申请专利范围的记载本身，而是以“申请专利范围”的技术方案为中心，承认在外侧尚有一定范围之变体或扩张空间，即得就其发明要旨通过均等理论加以延伸解释，而涵盖不逾越发明精神的各种设计与修改；采此种理论的，以大陆法系的德国、法国为主。
（二）周边限定主义
周边限定主义则认为专利乃发明人与社会大众之间，就发明独占权利范围所签订的合同，而视“申请专利范围”为此合同的約定条款，故专利权的独占范围只涵盖已描述于说明书，并界定于申请专利范围内的，仍然不受保护，而被视为一种对社会大众的奉献，且原则上不得再就均等理论将权力范围做扩充之解释；亦即对专利权人而言，“申请专利范围”有如土地所有权人的立桩划界，用来当成其土地领域的围篱，而不得轻易将申请专利范围做扩张之解释，采此种理论者，以普通法系之英、美为主。
（三）折衷式之主题内容限定主义
中心限定主义的遣词用字虽容易理解，但其扩张解释令社会大众有不确定其范围之虞；周边限定主义的围篱范畴固然容易界定，但科技的进步日新月异，难免在申请时的撰写范围有所遗漏或无法预见，致日后令人有机可乘；折衷式主题内容限定主义，原则上主张专利保护范畴是根据“申请专利范围”的内容加以确定，而说明书及图式则是用来解释该申请专利范围，很明显地，此一限定主义由于介于上开两种主义之间而采中庸之道，已逐渐形成各国解释申请专利范围的主流。
二、解析待鉴定物的技术内容
（一）必须对应申请专利范围的技术特征
解析待鉴定物所得的元件、成分、步骤或其结合关系与申请专利范围请求项中的技术特征必须对应，待鉴定物中与申请专利范围的技术特征无关的元件、成分、步骤或其结合关系不得纳入比对内容。解析技术特征时，通常得依申请专利范围请求项的文字记载，将请求项中能相对独立实现特定功能、产生功效的元件、成分、步骤及其结合关系设定为技术特征。
（二）待鉴定物的命名原则
比对待鉴定物与申请专利范围时，并非以其命名为比对的基础。对于待鉴对象的元件、成分、步骤或其结合关系的命名，若该元件、成分、步骤或其结合关系与申请专利范围请求项中技术特征的文义相同（具有相同的功能）时，原则上应以该技术特征的文字予以命名。若待鉴定对象的元件、成分、步骤或其结合关系与该技术特征的文义并非完全相同（在功能上并非完全相同），而其已有名称时，则以该名称予以命名；若其尚无名称时，则以其所属技术领域中的名称予以命名。
（三）待鉴定物与申请专利范围请求项的逐项比对
在对申请专利范围的请求项进行解释并拆解出要件，以及将解析待鉴定物的技术内容以拆解出元件后，根据全要件原则——文义读取、均等论、逆均等论、禁反言（先前技术阻却）的原则进行所对应的要件——元件的比对。
三、专利侵权的判断
专利侵权的判断就如同是否未经土地所有权人的同意，而径自踏入其土地围篱内，构成非法入侵，所以处理的第一步骤，应当是决定围篱（申请专利范围）的领域到底有多大的范畴，其次再决定是否确实踏入了该领域等程序。
1.根据以上所述要求解释申请专利范围。过滤申请专利范围的必要构成元件（要件）。解析待鉴定物（被控对象物）的技术内容以分析出其构成元件。
2.列出申请专利范围请求项的要件与被控对象物的元件比对表，如下表。
3.比较并决定被控对象物的每一构成元件是否分别落入申请专利范围的要件的文义范围内，若是，则适用全要件原则下的字义侵权。当申请专利范围的一个单一请求项的每一要件或其均等要件都一定要出现在被控对象物上的话，这种要求便是“全要件原则”，更精确的说，“全要件原则”应被称为“全限制原则”；经过适当的文义读取判断后，每一个申请专利范围的限制均可被读在被控对象物上，则可以称之为字义侵权。
4.适用全要件原则后的均等理论的侵权是由于以文字精确、完整描述申请专利范围的请求项，肯定会有先天的无法克服的困难，所以允许专利权范围可以扩大至申请专利范围的技术特征的均等范围，而非仅局限于申请专利范围的文艺范围。这是基于保护专利权人利益的立场，避免他人仅就起申请专利范围的技术特征稍作非实质的改变或替换，进而规避专利侵权的责任。被控对象物虽因部分元件与所对应的申请专利范围请求项的要件在文义上不相同，例如螺栓与铆钉，而无字义侵权，但被控对象物的每一这样的元件却是实质上用同一技术手段或方法，去履行实质上同一功能或作用，而产生实质专利产品或专利方法上的同一结果的，仍属侵权，否则如果允许换汤不换药的行为，例如部分仿冒或抄袭或仿制任一细微末节，便判定为不侵权的话，则会令专利权架空而毫无用处；其中各个要件的已知或明显可置换性，应本于逐要件比对基础，去分析其功能、手段、结果的差异是否微不足道，如果不是而属既换汤又换药的作为，则当然不适用均等理论，而判断其不属于侵权。 5.适用全要件原则后，宜再测试其是否适用逆均等理论。虽然被控对象物的每一构成元件均为申请专利范围请求项中每一要件所读入，而落入请求项的文义范围构成字义侵权，只有当其利用文义虽相同但实质上不同的技术手段去达成该发明相同或类似的功能时或实质上未利用发明说明所揭示的技术手段时，依然不算侵权。例如：原告发明实际上是一艘轮船，其申请专利范围第一项：一种在流体中活动的载具，至少包含：
——中间空旷的舱体；
——与舱体连在一起的螺旋桨动力装置；
——设在舱体一端而供摆动以控制行进方向的尾舵。
而被控对象物则为一潜水艇，就元件比对表两者构成元件比对如下：
此时依全要件原则，被控对象物的潜水艇元件逐一可被读进于原告的申请专利范围中，但是我们非常了解，在水面上与水中活动的技术手段，虽然因流体、材质、动力、封闭程度等不同而有相当大的差异，是有必要再藉逆均等理论予以确定是否为实质相同的技术手段。
又例如申请专利范围中一请求项的记载由多数微孔金属板组成的电极的要件，但请求项并未记载关于微孔直径及其作用的技术特征。另外，发明说明中住处电极微孔的作用与目的在于控制气泡的压力，因此，该微孔的直径会在1到50微米之间。待鉴定物也具有一元件，一具孔洞的电极，此与专利案的申请专利范围请求项的元件比对后雖符合文义读取，但待鉴定物电极上微孔直径远大于50微米，根本不足以发挥或产生控制气泡压力的作用，据此，待鉴定物虽具有文义上相同的元件，实质上却未利用发明说明该要件所揭示的技术手段，所以，“逆均等论”是有很大的适用空间的。
6.专利审批历史禁反言的适用。禁反言源自英美法的衡平原则，在我国与民法总则的诚实信用原则相当；美国法上的审批历史禁反言，在1980年代以前又成为申请夹卷禁反言，是指在申请专利过程当中，任何阶段或任何文件，申请人为获准专利而已经表示放弃的部分，在专利权取得后或在专利侵权诉讼中，不得重新主张该放弃部分，如果有重新主张的情况出现，则可据以适用禁反言而判断为不侵权，当然专利权人可提出反证，明示这一修正只是完善用字，完全与可专利性无关，则可排除它的适用。
7.先前技术阻却的适用。这个理论的原理在于，先前技术原本属于公共财产，任何人均可使用，不容许专利权人藉“均等论”扩张而含括先前技术。若请求项的其中一个要件经过均等扩张涵盖了先前技术或是为该先前技术与所属技术领域中的通常知识可由该先前技术简单推知或组合者，此一请求项的要件的均等扩张将为该先前技术所阻却。例如，请求项具有A、B及C三个要件，待鉴定物经过分析后具有元件A及C，经均等论适用后B=B’，待鉴定物似乎已经落入请求项的均等范围。但是，若所属技术领域中的先前技术揭露了A、B’、C或是所属技术领域中通常知识揭露了A、B”、C，可由B”简单推知或组合而得知B’时，先前技术阻却在此就有了适用的余地。
四、专利侵权可能的样态
结合上述流程以后，专利侵权的判断结论往往可以归纳为下列六种：
1.待鉴定物必要技术构成元件与申请专利范围请求项的要件完全相同——构成侵权。
例如：A B C=A B C。
2.待鉴定物必要技术构成元件具有请求项的所有要件，亦即在申请专利范围请求项的所有要件外增加一项以上其他技术构成元件——构成侵权。
例如：A B C=A B C D。
3.待鉴定物部分必要技术构成元件与申请专利范围请求项的要件不相同，但不相同部分属于均等手段的替代——构成侵权。
例如：A B C=A b C。
其中B=b，而为适用均等理论下的侵权。
（三）待鉴定物必要技术构成元件缺少一个或一个以上申请专利权利范围请求项的要件——不构成侵权。
例如：A B C≠A B d。
其中C≠d，d为一种实质的改变，均等理论不适用。
另外，在先前采“折衷式的主题内容限定主义”作为进行判断侵权与否的基础理论时，则又衍生下列样态：
待鉴定物部分必要技术构成元件缺少申请专利范围请求项中的非必要技术构成要件，属于一种非实质改变——构成侵权。
例如：A B C=A B C d。
其中d为构成专利权的非必要元件。
关键词 知识产权 专利权 专利侵害
作者简介：黄潞，广州大学法学院。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—234—02
一、申请专利范围的解释
如果把专利权看作是发明人与代表公权力的专利专责机构间所缔结的合同，在申请专利范围便是合同内的约定条款。因此专利权人面对遭受侵权行为所能主张的保护范畴，端赖其申请专利范围所能界定的领域而定。申请专利范围的文字通常仅记载专利的必要构成要件，其“实质内容”应参酌说明书及图式所揭示的目的、作用及效果而加以解释之。解释时的优先权顺序，以申请专利范围为最优先参酌，发明（或新型）说明及图式则属于辅助性质，至于摘要，原则上非属解释之基础；国际通行解释申请专利范围之各种原则如下：
（一）中心限定主义
中心限定主义认为发明创作本身即是一种技术思想，而“申请专利范围”的文字内容只是将技术思想具体化的典型例子，并非用以确定其专利技术独占的范围，故其文字描述仅是记载发明精神的特质。此种主义下申请专利范围并非局限在申请专利范围的记载本身，而是以“申请专利范围”的技术方案为中心，承认在外侧尚有一定范围之变体或扩张空间，即得就其发明要旨通过均等理论加以延伸解释，而涵盖不逾越发明精神的各种设计与修改；采此种理论的，以大陆法系的德国、法国为主。
（二）周边限定主义
周边限定主义则认为专利乃发明人与社会大众之间，就发明独占权利范围所签订的合同，而视“申请专利范围”为此合同的約定条款，故专利权的独占范围只涵盖已描述于说明书，并界定于申请专利范围内的，仍然不受保护，而被视为一种对社会大众的奉献，且原则上不得再就均等理论将权力范围做扩充之解释；亦即对专利权人而言，“申请专利范围”有如土地所有权人的立桩划界，用来当成其土地领域的围篱，而不得轻易将申请专利范围做扩张之解释，采此种理论者，以普通法系之英、美为主。
（三）折衷式之主题内容限定主义
中心限定主义的遣词用字虽容易理解，但其扩张解释令社会大众有不确定其范围之虞；周边限定主义的围篱范畴固然容易界定，但科技的进步日新月异，难免在申请时的撰写范围有所遗漏或无法预见，致日后令人有机可乘；折衷式主题内容限定主义，原则上主张专利保护范畴是根据“申请专利范围”的内容加以确定，而说明书及图式则是用来解释该申请专利范围，很明显地，此一限定主义由于介于上开两种主义之间而采中庸之道，已逐渐形成各国解释申请专利范围的主流。
二、解析待鉴定物的技术内容
（一）必须对应申请专利范围的技术特征
解析待鉴定物所得的元件、成分、步骤或其结合关系与申请专利范围请求项中的技术特征必须对应，待鉴定物中与申请专利范围的技术特征无关的元件、成分、步骤或其结合关系不得纳入比对内容。解析技术特征时，通常得依申请专利范围请求项的文字记载，将请求项中能相对独立实现特定功能、产生功效的元件、成分、步骤及其结合关系设定为技术特征。
（二）待鉴定物的命名原则
比对待鉴定物与申请专利范围时，并非以其命名为比对的基础。对于待鉴对象的元件、成分、步骤或其结合关系的命名，若该元件、成分、步骤或其结合关系与申请专利范围请求项中技术特征的文义相同（具有相同的功能）时，原则上应以该技术特征的文字予以命名。若待鉴定对象的元件、成分、步骤或其结合关系与该技术特征的文义并非完全相同（在功能上并非完全相同），而其已有名称时，则以该名称予以命名；若其尚无名称时，则以其所属技术领域中的名称予以命名。
（三）待鉴定物与申请专利范围请求项的逐项比对
在对申请专利范围的请求项进行解释并拆解出要件，以及将解析待鉴定物的技术内容以拆解出元件后，根据全要件原则——文义读取、均等论、逆均等论、禁反言（先前技术阻却）的原则进行所对应的要件——元件的比对。
三、专利侵权的判断
专利侵权的判断就如同是否未经土地所有权人的同意，而径自踏入其土地围篱内，构成非法入侵，所以处理的第一步骤，应当是决定围篱（申请专利范围）的领域到底有多大的范畴，其次再决定是否确实踏入了该领域等程序。
1.根据以上所述要求解释申请专利范围。过滤申请专利范围的必要构成元件（要件）。解析待鉴定物（被控对象物）的技术内容以分析出其构成元件。
2.列出申请专利范围请求项的要件与被控对象物的元件比对表，如下表。
3.比较并决定被控对象物的每一构成元件是否分别落入申请专利范围的要件的文义范围内，若是，则适用全要件原则下的字义侵权。当申请专利范围的一个单一请求项的每一要件或其均等要件都一定要出现在被控对象物上的话，这种要求便是“全要件原则”，更精确的说，“全要件原则”应被称为“全限制原则”；经过适当的文义读取判断后，每一个申请专利范围的限制均可被读在被控对象物上，则可以称之为字义侵权。
4.适用全要件原则后的均等理论的侵权是由于以文字精确、完整描述申请专利范围的请求项，肯定会有先天的无法克服的困难，所以允许专利权范围可以扩大至申请专利范围的技术特征的均等范围，而非仅局限于申请专利范围的文艺范围。这是基于保护专利权人利益的立场，避免他人仅就起申请专利范围的技术特征稍作非实质的改变或替换，进而规避专利侵权的责任。被控对象物虽因部分元件与所对应的申请专利范围请求项的要件在文义上不相同，例如螺栓与铆钉，而无字义侵权，但被控对象物的每一这样的元件却是实质上用同一技术手段或方法，去履行实质上同一功能或作用，而产生实质专利产品或专利方法上的同一结果的，仍属侵权，否则如果允许换汤不换药的行为，例如部分仿冒或抄袭或仿制任一细微末节，便判定为不侵权的话，则会令专利权架空而毫无用处；其中各个要件的已知或明显可置换性，应本于逐要件比对基础，去分析其功能、手段、结果的差异是否微不足道，如果不是而属既换汤又换药的作为，则当然不适用均等理论，而判断其不属于侵权。 5.适用全要件原则后，宜再测试其是否适用逆均等理论。虽然被控对象物的每一构成元件均为申请专利范围请求项中每一要件所读入，而落入请求项的文义范围构成字义侵权，只有当其利用文义虽相同但实质上不同的技术手段去达成该发明相同或类似的功能时或实质上未利用发明说明所揭示的技术手段时，依然不算侵权。例如：原告发明实际上是一艘轮船，其申请专利范围第一项：一种在流体中活动的载具，至少包含：
——中间空旷的舱体；
——与舱体连在一起的螺旋桨动力装置；
——设在舱体一端而供摆动以控制行进方向的尾舵。
而被控对象物则为一潜水艇，就元件比对表两者构成元件比对如下：
此时依全要件原则，被控对象物的潜水艇元件逐一可被读进于原告的申请专利范围中，但是我们非常了解，在水面上与水中活动的技术手段，虽然因流体、材质、动力、封闭程度等不同而有相当大的差异，是有必要再藉逆均等理论予以确定是否为实质相同的技术手段。
又例如申请专利范围中一请求项的记载由多数微孔金属板组成的电极的要件，但请求项并未记载关于微孔直径及其作用的技术特征。另外，发明说明中住处电极微孔的作用与目的在于控制气泡的压力，因此，该微孔的直径会在1到50微米之间。待鉴定物也具有一元件，一具孔洞的电极，此与专利案的申请专利范围请求项的元件比对后雖符合文义读取，但待鉴定物电极上微孔直径远大于50微米，根本不足以发挥或产生控制气泡压力的作用，据此，待鉴定物虽具有文义上相同的元件，实质上却未利用发明说明该要件所揭示的技术手段，所以，“逆均等论”是有很大的适用空间的。
6.专利审批历史禁反言的适用。禁反言源自英美法的衡平原则，在我国与民法总则的诚实信用原则相当；美国法上的审批历史禁反言，在1980年代以前又成为申请夹卷禁反言，是指在申请专利过程当中，任何阶段或任何文件，申请人为获准专利而已经表示放弃的部分，在专利权取得后或在专利侵权诉讼中，不得重新主张该放弃部分，如果有重新主张的情况出现，则可据以适用禁反言而判断为不侵权，当然专利权人可提出反证，明示这一修正只是完善用字，完全与可专利性无关，则可排除它的适用。
7.先前技术阻却的适用。这个理论的原理在于，先前技术原本属于公共财产，任何人均可使用，不容许专利权人藉“均等论”扩张而含括先前技术。若请求项的其中一个要件经过均等扩张涵盖了先前技术或是为该先前技术与所属技术领域中的通常知识可由该先前技术简单推知或组合者，此一请求项的要件的均等扩张将为该先前技术所阻却。例如，请求项具有A、B及C三个要件，待鉴定物经过分析后具有元件A及C，经均等论适用后B=B’，待鉴定物似乎已经落入请求项的均等范围。但是，若所属技术领域中的先前技术揭露了A、B’、C或是所属技术领域中通常知识揭露了A、B”、C，可由B”简单推知或组合而得知B’时，先前技术阻却在此就有了适用的余地。
四、专利侵权可能的样态
结合上述流程以后，专利侵权的判断结论往往可以归纳为下列六种：
1.待鉴定物必要技术构成元件与申请专利范围请求项的要件完全相同——构成侵权。
例如：A B C=A B C。
2.待鉴定物必要技术构成元件具有请求项的所有要件，亦即在申请专利范围请求项的所有要件外增加一项以上其他技术构成元件——构成侵权。
例如：A B C=A B C D。
3.待鉴定物部分必要技术构成元件与申请专利范围请求项的要件不相同，但不相同部分属于均等手段的替代——构成侵权。
例如：A B C=A b C。
其中B=b，而为适用均等理论下的侵权。
（三）待鉴定物必要技术构成元件缺少一个或一个以上申请专利权利范围请求项的要件——不构成侵权。
例如：A B C≠A B d。
其中C≠d，d为一种实质的改变，均等理论不适用。
另外，在先前采“折衷式的主题内容限定主义”作为进行判断侵权与否的基础理论时，则又衍生下列样态：
待鉴定物部分必要技术构成元件缺少申请专利范围请求项中的非必要技术构成要件，属于一种非实质改变——构成侵权。
例如：A B C=A B C d。
其中d为构成专利权的非必要元件。