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摘 要：厘清法源的内涵即可发现民事合同等作为法官裁判案件依据的不具有普遍适用性的“私法”也处于司法立场的法律渊源的外延之中。合同作为法源的实践价值体现为弥补制定法的滞后性与不周延性；规制法官裁判的随意性；调和制定法内部矛盾。在法源的次序定位上，当法官在处理合同纠纷案件时，其首先发现和适用的是处于效力位阶金字塔底端的合同；无法适用合同时，才依据上位制定法作出裁判；当依据制定法仍难以做出公正裁决时，法官才适用起补充作用的除合同以外的非制定法法源。
关键词：法律渊源；合同；法源；意思自治；次序定位
由于法源问题的抽象性和深刻性，人们往往习惯性地认为其属于法理学的研究范畴，在民法实体研究中则给予的关注较少。长期以来的这种状况使得我国民法法源目前呈现出比较混乱的状态，不仅法定法源和事实法源之间存在冲突和脱节，甚至对于法源之基本界定也争议不明；尤其是对于合同等广泛运用于司法实务的事实上的非制定法源的法律地位、运用次序等问题我国民法学界似乎尚未给予足够的重视。本文将以民法法源内涵界定为基础，以民事合同为中心，探讨我国合同之民法法源的法律地位、司法发现的次序等级等问题。
一、民法法源的传统界定与正名
“法源”（legal source），一般认为是“法律渊源”的简称，词源来自罗马法的“fons juris”，意为法的源泉。关于法源的含义，我国大陆学者陈金钊对“法源”作过代表性地梳理，其认为法源即法律渊源，共有三种情况：历史渊源、哲学或理论原则的渊源和国家权力渊源 [1]。日本学者我妻荣认为法源之意义有二：一指法律效力之根据而言，例如审议、理性或国家等是，但在国民主权主义之下，则国民之总章即为法源；二指法律存在之形式而言，大别之有成文法与不成文法两者，法律与命令（制定法）属于前者；习惯法与惯例法属于后者。从两位学者多角度的界定，结合我国目前法理学的通说，我们可以看出理论界一般将法源作为法律渊源的简称，其是法的效力来源，多指法的各种具体表现形式。而从民事司法的角度而言，学界一般将“法源”阐释为 “法院审理民事案件的裁判依据”。在司法实践中，民事合同是法官裁判案件的重要依据，它集中体现了民法的本质特征即私法自治的要求。实际上，法官一般也主要是根据合同中约定的权利义务来审理合同纠纷。然而依据理论界的通说，法律渊源是法律的效力来源，具有普遍适用性，因而合同不属于法源。缘何会造成理论与实践如此的矛盾呢？
正确认识法律渊源应从不同角度区别对待其多种含义。事实上，法律渊源分为立法立场的法律渊源和司法立场的法律渊源。立法立场的法律渊源的价值在于为立法活动提供指导，探讨一般法律规范的来源，包括形式渊源和实质渊源；司法立场的法律渊源的价值在于为司法活动提供指导，探究司法中个别规范的来源[2]。结合前文，我们可以看出，学界一般是在立法立场上使用“法律渊源”一词，在司法立场上使用“法源”一词。但正由于法律渊源具有多重含义，而“法源”又是司法立场上“法律渊源”的简称，因此人们易将“法源”与通常所称的立法立场上的“法律渊源”相混淆，将立法立场上“法律渊源”的特征和要求用以限制“法源”的范围，如以法律渊源应具备普遍适用性为由将事实上作为裁判依据的民事合同排除在法源之外。事实上，司法立场上的法律渊源应是广义的，是法官裁判案件中所依据的形式多元的法律不否认的规则。因此，对于“法源”，笔者认为将其阐释为“司法立场上的法律渊源的简称，与立法立场上的法律渊源相对应，一般指法院审理民事案件的裁判依据”。
二、合同作为法源的依据
（一）合同作为法源的理论支撑
合同制度的核心和灵魂是意思自治，这也是市场经济条件下私法的最高理念。在意思自治原則下，合同的功能则是可以设定将当事人约束在协议之内的“法锁”，创造其单独适用的“法律”。也正是如此，合同中的“意思表示”才能上升至“规范的意义”，并真正实现意思自治的“法律上的约束力”。我国合同法第八条也明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此，契约或协约也是一种法源。
（二）合同作为法源的实践价值
合同作为法源的实践价值主要体现在三方面：一是弥补制定法的滞后性与不周延性。社会生活是在不断变化着的，社会的需要或多或少是走在“法治”前面的，法的稳定性和社会变化必然时刻存在着某种紧张关系。此外，立法者也不可能提前预知一切可能发生的情况并据此设定行为规范，法律的缺漏总是存在。合同作为当事人意思自治的成果，社会最新的发展和需要可由当事人自由体现于其中，而且当事人可以协约至令其满意的详细程度，这将能极大地弥补制定法的滞后性和不周延性。二是规制法官裁判的随意性。为保持裁判的公正性，各国法律历来都重视如何配置法官的自由裁量权问题，限制法官裁判的随意性。由于合同体现的是当事人的意志，将合同作为法源，依合同作出解释，自然地为法官的自由裁量设定了“枷锁”，有助于规制其认识问题的随意性和偏差。三是调和制定法内部矛盾。事实上，合同不仅是在司法实务中被作为法源适用，在我国法律中其法源地位也不同程度的得到确认。但由于前述理论误区和立法技术不成熟，立法中相关规定存在自相矛盾。如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第2款规定：“约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。”可以看出，该款强调法律规定优先于合同约定。但该解释第19条又强调合同约定优先。针对标的物的检验期间这同一问题，立法则呈现出两种自相矛盾的态度。笔者认为，只要民事约定未侵害社会公共利益，违反公序良俗或者显失公平，即使其一定程度的偏向于一方利益，该合同约定也应当得到尊重，这不仅是意思自治原则的要求，更是维护市场交易活力和自由的体现。
三、合同作为法源的次序定位
探讨合同作为法源，必不可少的也要探析其作为法源的被发现的次序，主要围绕与制定法和除合同以外的其他非制定法法源的比较进行。 （一）合同与制定法法源
合同由于非国家制定，其应属于非制定法法源；但因其具有法律上的效力，所以根据博登海默的分类，其与制定法应都归于正式法源之列。区分正式法源和非正式法源的意义在于，在司法裁判过程中，正式法源有优先于非正式法源进入法官视野的优势。那么同属正式法源的合同与制定法，如何确定其合理的适用次序呢？结合司法实践，可得出合同应优先于制定法被法官发现。原因主要有二：一是在合同裁判的法律效力位阶的金字塔体系中，合同的效力最低，处于金字塔底座。但合同的内容也最为详尽，这也正如陈金钊教授所言：“一般说来效力越低的规范性文件，其规范的内容就越细致。”[3]在效力确定上，合同低于法律法规等正式法源，但由于下位法更为细致全面，在法官司法裁判中，法官首先选择适用的则是对个案更有针对性、更具说服力的下位法源，只有在下位法源没有规定或者虽有规定但不符合适用条件时才可以适用上位法源。二是基于前述作为私法最高理念的意思自治原则的要求，体现当事人自身真实意图的合同，只要具有法律效力即应优先于制定法被法官发现和适用，这是意思自治原则的内涵所决定的。
（二）合同与其他非制定法法源
合同虽属于非制定法法源，但由于其也属于正式法源，因而较之于除合同以外其他非制定法法源，如习惯法、法理学说等，合同有其优先适用的特殊性。该观点可通过制定法与除合同以外的其他非制定法法源的适用顺序比较予以说明。制定法法源的效力皆可从权威性法律文本的明确文本形式中得到确认，因而制定法法源属于正式法源；除合同以外的其他非制定法法源的效力则难以从权威性法律文本的明确文本形式中得到确认，其属于非正式法源。基于前述正式法源有优先于非正式法源进入法官视野的优势，制定法法源则优先于除合同以外的非制定法法源被法官发现和适用。
于此，在“下位法先于上位法”和“正式法源优于非正式法源”的双重法源发现原则下，当法官在处理合同纠纷案件时，其首先发现和适用的是处于效力位阶的金字塔底端的合同[4]；无法适用合同时，才依据上位制定法作出裁判；当依据制定法仍难以做出公正裁决时，法官才适用起补充作用的除合同以外的非制定法法源。■
参考文献
[1]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东：山东人民出版社， 1999.189-190.
[2]張晓萍，韩江瑜.论民间法的法源地位[J].山东警察学院学报， 2011，（3）：48-49.
[3]陈金钊.法律方法论研究[M].山东：山东人民出版社，2010.
[4]谢慧.契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治[J].法制与社会发展， 2011，（4）：74-83.
作者简介：陈宇环（1989-），女，汉族，籍贯重庆，西南政法大学硕士，主要研究方向民商法。
关键词：法律渊源；合同；法源；意思自治；次序定位
由于法源问题的抽象性和深刻性，人们往往习惯性地认为其属于法理学的研究范畴，在民法实体研究中则给予的关注较少。长期以来的这种状况使得我国民法法源目前呈现出比较混乱的状态，不仅法定法源和事实法源之间存在冲突和脱节，甚至对于法源之基本界定也争议不明；尤其是对于合同等广泛运用于司法实务的事实上的非制定法源的法律地位、运用次序等问题我国民法学界似乎尚未给予足够的重视。本文将以民法法源内涵界定为基础，以民事合同为中心，探讨我国合同之民法法源的法律地位、司法发现的次序等级等问题。
一、民法法源的传统界定与正名
“法源”（legal source），一般认为是“法律渊源”的简称，词源来自罗马法的“fons juris”，意为法的源泉。关于法源的含义，我国大陆学者陈金钊对“法源”作过代表性地梳理，其认为法源即法律渊源，共有三种情况：历史渊源、哲学或理论原则的渊源和国家权力渊源 [1]。日本学者我妻荣认为法源之意义有二：一指法律效力之根据而言，例如审议、理性或国家等是，但在国民主权主义之下，则国民之总章即为法源；二指法律存在之形式而言，大别之有成文法与不成文法两者，法律与命令（制定法）属于前者；习惯法与惯例法属于后者。从两位学者多角度的界定，结合我国目前法理学的通说，我们可以看出理论界一般将法源作为法律渊源的简称，其是法的效力来源，多指法的各种具体表现形式。而从民事司法的角度而言，学界一般将“法源”阐释为 “法院审理民事案件的裁判依据”。在司法实践中，民事合同是法官裁判案件的重要依据，它集中体现了民法的本质特征即私法自治的要求。实际上，法官一般也主要是根据合同中约定的权利义务来审理合同纠纷。然而依据理论界的通说，法律渊源是法律的效力来源，具有普遍适用性，因而合同不属于法源。缘何会造成理论与实践如此的矛盾呢？
正确认识法律渊源应从不同角度区别对待其多种含义。事实上，法律渊源分为立法立场的法律渊源和司法立场的法律渊源。立法立场的法律渊源的价值在于为立法活动提供指导，探讨一般法律规范的来源，包括形式渊源和实质渊源；司法立场的法律渊源的价值在于为司法活动提供指导，探究司法中个别规范的来源[2]。结合前文，我们可以看出，学界一般是在立法立场上使用“法律渊源”一词，在司法立场上使用“法源”一词。但正由于法律渊源具有多重含义，而“法源”又是司法立场上“法律渊源”的简称，因此人们易将“法源”与通常所称的立法立场上的“法律渊源”相混淆，将立法立场上“法律渊源”的特征和要求用以限制“法源”的范围，如以法律渊源应具备普遍适用性为由将事实上作为裁判依据的民事合同排除在法源之外。事实上，司法立场上的法律渊源应是广义的，是法官裁判案件中所依据的形式多元的法律不否认的规则。因此，对于“法源”，笔者认为将其阐释为“司法立场上的法律渊源的简称，与立法立场上的法律渊源相对应，一般指法院审理民事案件的裁判依据”。
二、合同作为法源的依据
（一）合同作为法源的理论支撑
合同制度的核心和灵魂是意思自治，这也是市场经济条件下私法的最高理念。在意思自治原則下，合同的功能则是可以设定将当事人约束在协议之内的“法锁”，创造其单独适用的“法律”。也正是如此，合同中的“意思表示”才能上升至“规范的意义”，并真正实现意思自治的“法律上的约束力”。我国合同法第八条也明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此，契约或协约也是一种法源。
（二）合同作为法源的实践价值
合同作为法源的实践价值主要体现在三方面：一是弥补制定法的滞后性与不周延性。社会生活是在不断变化着的，社会的需要或多或少是走在“法治”前面的，法的稳定性和社会变化必然时刻存在着某种紧张关系。此外，立法者也不可能提前预知一切可能发生的情况并据此设定行为规范，法律的缺漏总是存在。合同作为当事人意思自治的成果，社会最新的发展和需要可由当事人自由体现于其中，而且当事人可以协约至令其满意的详细程度，这将能极大地弥补制定法的滞后性和不周延性。二是规制法官裁判的随意性。为保持裁判的公正性，各国法律历来都重视如何配置法官的自由裁量权问题，限制法官裁判的随意性。由于合同体现的是当事人的意志，将合同作为法源，依合同作出解释，自然地为法官的自由裁量设定了“枷锁”，有助于规制其认识问题的随意性和偏差。三是调和制定法内部矛盾。事实上，合同不仅是在司法实务中被作为法源适用，在我国法律中其法源地位也不同程度的得到确认。但由于前述理论误区和立法技术不成熟，立法中相关规定存在自相矛盾。如《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第2款规定：“约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。”可以看出，该款强调法律规定优先于合同约定。但该解释第19条又强调合同约定优先。针对标的物的检验期间这同一问题，立法则呈现出两种自相矛盾的态度。笔者认为，只要民事约定未侵害社会公共利益，违反公序良俗或者显失公平，即使其一定程度的偏向于一方利益，该合同约定也应当得到尊重，这不仅是意思自治原则的要求，更是维护市场交易活力和自由的体现。
三、合同作为法源的次序定位
探讨合同作为法源，必不可少的也要探析其作为法源的被发现的次序，主要围绕与制定法和除合同以外的其他非制定法法源的比较进行。 （一）合同与制定法法源
合同由于非国家制定，其应属于非制定法法源；但因其具有法律上的效力，所以根据博登海默的分类，其与制定法应都归于正式法源之列。区分正式法源和非正式法源的意义在于，在司法裁判过程中，正式法源有优先于非正式法源进入法官视野的优势。那么同属正式法源的合同与制定法，如何确定其合理的适用次序呢？结合司法实践，可得出合同应优先于制定法被法官发现。原因主要有二：一是在合同裁判的法律效力位阶的金字塔体系中，合同的效力最低，处于金字塔底座。但合同的内容也最为详尽，这也正如陈金钊教授所言：“一般说来效力越低的规范性文件，其规范的内容就越细致。”[3]在效力确定上，合同低于法律法规等正式法源，但由于下位法更为细致全面，在法官司法裁判中，法官首先选择适用的则是对个案更有针对性、更具说服力的下位法源，只有在下位法源没有规定或者虽有规定但不符合适用条件时才可以适用上位法源。二是基于前述作为私法最高理念的意思自治原则的要求，体现当事人自身真实意图的合同，只要具有法律效力即应优先于制定法被法官发现和适用，这是意思自治原则的内涵所决定的。
（二）合同与其他非制定法法源
合同虽属于非制定法法源，但由于其也属于正式法源，因而较之于除合同以外其他非制定法法源，如习惯法、法理学说等，合同有其优先适用的特殊性。该观点可通过制定法与除合同以外的其他非制定法法源的适用顺序比较予以说明。制定法法源的效力皆可从权威性法律文本的明确文本形式中得到确认，因而制定法法源属于正式法源；除合同以外的其他非制定法法源的效力则难以从权威性法律文本的明确文本形式中得到确认，其属于非正式法源。基于前述正式法源有优先于非正式法源进入法官视野的优势，制定法法源则优先于除合同以外的非制定法法源被法官发现和适用。
于此，在“下位法先于上位法”和“正式法源优于非正式法源”的双重法源发现原则下，当法官在处理合同纠纷案件时，其首先发现和适用的是处于效力位阶的金字塔底端的合同[4]；无法适用合同时，才依据上位制定法作出裁判；当依据制定法仍难以做出公正裁决时，法官才适用起补充作用的除合同以外的非制定法法源。■
参考文献
[1]陈金钊.法律解释的哲理[M].山东：山东人民出版社， 1999.189-190.
[2]張晓萍，韩江瑜.论民间法的法源地位[J].山东警察学院学报， 2011，（3）：48-49.
[3]陈金钊.法律方法论研究[M].山东：山东人民出版社，2010.
[4]谢慧.契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治[J].法制与社会发展， 2011，（4）：74-83.
作者简介：陈宇环（1989-），女，汉族，籍贯重庆，西南政法大学硕士，主要研究方向民商法。