论文部分内容阅读
【摘要】现行刑诉法所设计的监视居住可分为指定居所监视居住与住所监视居住，两者之间在执行地点、限制性强度、程序要求、适用阶段、救济方式等方面存在差异。指定居所监视居住主要具有替代性、补充性、选择性、准羁押性、非调和性等特征。
【关键词】指定居所监视居住；准羁押性；非调和性
监视居住是指限制被监视居住人不得离开住处或指定的居所，不得随意会见他人，对其行动自由加以限制的一种强制措施。①相对于96刑诉法而言，现行刑诉法将监视居住定位为羁押的替代措施，对其进行了重大调整，其中之一就是对指定居所监视居住作了相对明确的特别性规定。客观地说，现行刑诉法所设计的指定居所监视居住制度，对追诉职务犯罪而言，是一把锋利的“双刃剑”，使用得当能有效地服务和保障追诉活动的顺利进行；使用不当极容易演变为变相羁押，造成人权的不法侵害。因此，认真研究检察机关如何规范运用指定居所监视居住手段，使其更加有效地服务和保障职务犯罪追诉活动具有十分重要的现实意义。本文专就指定居所监视居住制度进行初步探讨。一、指定居所监视居住
笔者认为，现行刑诉法所设计的监视居住可以分为住所监视居住和指定居所监视居住。指定居所监视居住是相对于住所监视居住而言的，是指公安司法机关为了保证刑事诉讼的顺利进行，对符合法定条件的被追诉人依法将其限制在指定的居所，并对其活动予以监控的一种强制措施。指定居所监视居住与住所监视居住两者存在明显的区别：⑴执行地点不同。指定居所监视居住的执行地点是公安司法机关指定的特定居所，而住所监视居住的执行地点则是被追诉人自己的住所。“住所”与“居所”在不同的法律部门中，其法律含义并不完全相同。在我国民法中，所谓住所是指自然人生活和法律关系的中心地。②换言之，是指自然人以久居的意思经常居住的中心生活场所。③构成住所，必须有久住的意思和经常居住事实两个条件。在我国，自然人的住所只能有一个。我国《民法通则》第15条及《民通意见》第9条均对自然人住所单一主义作了规定。所谓居所通常是指自然人为特定的目的暂时居住的处所，它也可以是自然人经常居住的处所。④根据现行民事法律规定，自然人住所具有法定的唯一性、确定性，而居所则具有复数性、不确定性。在我国刑事诉讼法律中，所谓住处，是指犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在的市、县内生活的住所。⑤换言之，即为犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在的市、县内生活的合法的、经常性的、连续性的居住的地方。⑥所谓居所，是指办案机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人、被告人指定的生活居所。⑦⑵限制性强度不同。住所监视居住的被追诉人在执行时并不改变与家庭成员共同居住、共同生活的状况，而指定居所监视居住的被追诉人在执行时与其家庭成员处于隔离状态。⑶程序要求不同。由于住所监视居住和指定居所监视居住的限制性强度不同，一般而言，住所监视居住不需经过特别程序，而指定居所监视居住（因无固定住处而指定居所监视居住的除外）则需要经过特别程序。我国现行刑诉法规定，住所监视居住由公安司法机关自行决定，而三类特定案件的指定居所监视居住则必须由侦查机关的上一级机关批准。⑷适用阶段不同。依法理住所监视居住可适用于侦、诉、审三个阶段，而指定居所监视居住却因适用条件的不同而有所区分：因被追诉人无固定住处而适用的，可适用侦、诉、审三个阶段；因特殊犯罪而适用的则只能适用于特定阶段，即侦查阶段。因为根据我国现行刑诉法第73条规定，只有侦查阶段才可能涉及“有碍侦查”的问题。⑸救济方式不同。由于指定居所监视居住的限制性强度相对而言要比住所监视居住的限制性强度大，因而理论上指定居所监视居住的被追诉人合法权益被侵害的可能性和严重程度比住所监视居住相对要大。因此，根据控辩平等原则和程序正义理论，法律往往赋予指定居所监视居住更多更有力的救济措施。我国现行刑诉法第73条规定，检察机关对指定居所监视居住的决定和执行是否合法进行监督。这是指定居所监视居住所独有的救济方式。换句话说，检察机关只对指定居所监视居住决定与执行的合法性进行监督，对住所监视居住决定和执行是否合法不负有监督职责。
二、现行指定居所监视居住制度的立法设计
我国现行刑诉法第73条规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。第74条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵一日。以上两条是我国现行刑诉法关于指定居所监视居住的特别性规定，是现行指定居所监视居住制度的核心内容和制度主体。当然，由于指定居所监视居住与监视居住是属种关系，因此，现行刑诉法对监视居住的一般性规定，如第72条、第75条、第76条、第77条等等，均同样毫无二致地适用于指定居所监视居住。在笔者看来，现行刑诉法第73条第3款即“被监视居住的犯罪嫌疑人，被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定”是立法上的重复。因为监视居住是刑诉法明定的強制措施，因而对于犯罪嫌疑人、被告人在委托辩护人上适用第33条的规定是理所当然的事，根本无需另加特别说明。相反，作了这样的规定容易让人产生这样的两点误解：其一是如果立法不作这样的规定，则监视居住的被追诉人的委托辩护权被排除在第33条的规定之外。易言之，如果立法不作这样的特别规定，则被监视居住的被追诉人不能委托辩护人。其二是如果被监视居住的被追诉人不委托辩护人则其辩护权排除适用刑诉法第33条的规定。这既是对监视居住措施强制性的否定，又是对该措施的适用对象能否享有辩护权的质疑，明显有损于法的效益价值。法的效益价值是指法律能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。⑧因此，从保证立法的完整性、统一性、科学性出发，笔者建议取消现行刑诉法第73条第3款的规定。三、指定居所监视居住制度的主要特征 从我国现行刑诉法的立法设计来看，指定居所监视居住制度具有如下特征：（一）替代性
现行刑诉法第72条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：1.患有严重疾病、生活不能自理；2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；3.系生活不能自理的人的唯一扶养人；4.因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。监视居住由公安机关执行。由此可知，立法主要是将监视居住定位为羁押的替代措施，既与取保候审区别开来，又与逮捕区别开来。从对人身自由的限制强度而言，监视居住的人身自由限制强度大于取保候审，但小于逮捕。当然，就住所监视居住与指定居所监视居住相比较而言，指定居所监视居住的限制强度又相对大于住所监视居住的限制强度。正因如此，作为监视居住的一种重要执行方式，指定居所监视居住当然同样表现出明显的替代性。
（二）补充性
从我国现行刑诉法第73条的规定可以看出，现行刑诉法确立了以住所监视居住为原则、以指定居所监视居住为补充的立法指导思想。也就是说，在适用监视居住措施上，以适用住所监视居住为首选，指定居所监视居住只有在特定条件下才能适用。住所监视居住与指定居所监视居住在适用选择上不具有地位上的平等性。从这个意义讲，指定居所监视居住表现出明显的补充性。
（三）选择性
根据现行刑诉法第73条的规定，公安司法机关在适用指定居所监视居住措施上是“可以”而不是“必须”，是任意性的、选择性的，而不是强行性的、排他性的。现行刑诉法在指定居所监视居住制度的立法设计上，尽管在适用条件上作了强行性规定，但在选择适用上却作了任意性规定。从这个意义上讲，指定居所监视居住制度具有选择性特征。（四）准羁押性
就现行刑事诉讼法而言，指定居所监视居住的准羁押性主要体现在以下几个方面：其一，现行刑诉法第74条⑨规定指定居所监视居住可以折抵刑期。其二，现行刑诉法第37条⑩规定辩护律师在侦查阶段与监视居住的被追诉人会见、通信须经侦查机关许可，其他辩护人在任何阶段会见被追诉人均须经司法机关许可。其三，现行刑诉法第75条规定监视居住的被追诉人离开执行地点须经执行机关批准。从对被追诉人人身自由的限制强度来看，指定居所监视居住对犯罪分子的基本人身自由限制程度与管制相近，与拘役、有期徒刑有所差别○ 11。有学者明确指出：“新刑事诉讼法中规定的指定居住监视居住，实质上是一种准羁押措施。”○ 12由此可见，现行指定居所监视居住措施表现出明显的准羁押性特征。
（五）非调和性
从我国现行刑诉法的立法设计来看，不得强迫自证其罪制度、讯问制度、非法证据排除制度、同步录音录像制度等，均是建立在被追诉人被羁押在法定的羁押场所或者专门的办案场所的前提之下，然而，现行刑诉法所设计的指定居住监视居住制度，却将被追诉人的人身自由限制或控制在指定的居所而非法定的羁押场所或者专门的办案场所，根据公权法无授权即禁止的原则，在现行指定居所监视居住制度设计下，刑诉法所预设的不得强迫自证其罪制度、讯问制度、非法证据排除制度及同步录音录像等制度从法理上讲均难以适用于指定居所监视居住的被追诉人。换言之，现行指定居所监视居住制度对上述不得强迫自证其罪制度等产生了反向作用力，亦即指定居所监视居住制度与上述不得强迫自证其罪制度等具有非调和性。
注 释：
①孙谦主.〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用[M].北京：检察出版社，2012：100.
②魏振瀛主编.民法[M].北京：北京大学出版社、北京：高等教育出版社，2007：65.
③國家司法考试辅导用书编辑委员会.国家司法考试辅导用书（第三卷）[M].北京：法律出版社，2010：13.
④同①.
⑤国家司法考试辅导用书编辑委员会.国家司法考试辅导用书（第二卷）[M].北京：法律出版社，2010：317.
⑥陈国庆主编.中华人民共和国刑事诉讼法最新释义[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：103.
⑦魏振瀛主编.民法[M].北京：北京大学出版社、北京：高等教育出版社，2007：65.
⑧卓泽渊.法的价值论[M].法律出版社，1999：206.
⑨刑诉法第74条：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
⑩刑诉法第37条：（第1款）辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。（第3款）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。（第5款）辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。
○ 11陈国庆主编.中华人民共和国刑事诉讼法最新释义[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：105.
○ 12易延友.刑事强制措施体系及其完善[J].法学研究，2012（3）.
【关键词】指定居所监视居住；准羁押性；非调和性
监视居住是指限制被监视居住人不得离开住处或指定的居所，不得随意会见他人，对其行动自由加以限制的一种强制措施。①相对于96刑诉法而言，现行刑诉法将监视居住定位为羁押的替代措施，对其进行了重大调整，其中之一就是对指定居所监视居住作了相对明确的特别性规定。客观地说，现行刑诉法所设计的指定居所监视居住制度，对追诉职务犯罪而言，是一把锋利的“双刃剑”，使用得当能有效地服务和保障追诉活动的顺利进行；使用不当极容易演变为变相羁押，造成人权的不法侵害。因此，认真研究检察机关如何规范运用指定居所监视居住手段，使其更加有效地服务和保障职务犯罪追诉活动具有十分重要的现实意义。本文专就指定居所监视居住制度进行初步探讨。一、指定居所监视居住
笔者认为，现行刑诉法所设计的监视居住可以分为住所监视居住和指定居所监视居住。指定居所监视居住是相对于住所监视居住而言的，是指公安司法机关为了保证刑事诉讼的顺利进行，对符合法定条件的被追诉人依法将其限制在指定的居所，并对其活动予以监控的一种强制措施。指定居所监视居住与住所监视居住两者存在明显的区别：⑴执行地点不同。指定居所监视居住的执行地点是公安司法机关指定的特定居所，而住所监视居住的执行地点则是被追诉人自己的住所。“住所”与“居所”在不同的法律部门中，其法律含义并不完全相同。在我国民法中，所谓住所是指自然人生活和法律关系的中心地。②换言之，是指自然人以久居的意思经常居住的中心生活场所。③构成住所，必须有久住的意思和经常居住事实两个条件。在我国，自然人的住所只能有一个。我国《民法通则》第15条及《民通意见》第9条均对自然人住所单一主义作了规定。所谓居所通常是指自然人为特定的目的暂时居住的处所，它也可以是自然人经常居住的处所。④根据现行民事法律规定，自然人住所具有法定的唯一性、确定性，而居所则具有复数性、不确定性。在我国刑事诉讼法律中，所谓住处，是指犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在的市、县内生活的住所。⑤换言之，即为犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在的市、县内生活的合法的、经常性的、连续性的居住的地方。⑥所谓居所，是指办案机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人、被告人指定的生活居所。⑦⑵限制性强度不同。住所监视居住的被追诉人在执行时并不改变与家庭成员共同居住、共同生活的状况，而指定居所监视居住的被追诉人在执行时与其家庭成员处于隔离状态。⑶程序要求不同。由于住所监视居住和指定居所监视居住的限制性强度不同，一般而言，住所监视居住不需经过特别程序，而指定居所监视居住（因无固定住处而指定居所监视居住的除外）则需要经过特别程序。我国现行刑诉法规定，住所监视居住由公安司法机关自行决定，而三类特定案件的指定居所监视居住则必须由侦查机关的上一级机关批准。⑷适用阶段不同。依法理住所监视居住可适用于侦、诉、审三个阶段，而指定居所监视居住却因适用条件的不同而有所区分：因被追诉人无固定住处而适用的，可适用侦、诉、审三个阶段；因特殊犯罪而适用的则只能适用于特定阶段，即侦查阶段。因为根据我国现行刑诉法第73条规定，只有侦查阶段才可能涉及“有碍侦查”的问题。⑸救济方式不同。由于指定居所监视居住的限制性强度相对而言要比住所监视居住的限制性强度大，因而理论上指定居所监视居住的被追诉人合法权益被侵害的可能性和严重程度比住所监视居住相对要大。因此，根据控辩平等原则和程序正义理论，法律往往赋予指定居所监视居住更多更有力的救济措施。我国现行刑诉法第73条规定，检察机关对指定居所监视居住的决定和执行是否合法进行监督。这是指定居所监视居住所独有的救济方式。换句话说，检察机关只对指定居所监视居住决定与执行的合法性进行监督，对住所监视居住决定和执行是否合法不负有监督职责。
二、现行指定居所监视居住制度的立法设计
我国现行刑诉法第73条规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。第74条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵一日。以上两条是我国现行刑诉法关于指定居所监视居住的特别性规定，是现行指定居所监视居住制度的核心内容和制度主体。当然，由于指定居所监视居住与监视居住是属种关系，因此，现行刑诉法对监视居住的一般性规定，如第72条、第75条、第76条、第77条等等，均同样毫无二致地适用于指定居所监视居住。在笔者看来，现行刑诉法第73条第3款即“被监视居住的犯罪嫌疑人，被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定”是立法上的重复。因为监视居住是刑诉法明定的強制措施，因而对于犯罪嫌疑人、被告人在委托辩护人上适用第33条的规定是理所当然的事，根本无需另加特别说明。相反，作了这样的规定容易让人产生这样的两点误解：其一是如果立法不作这样的规定，则监视居住的被追诉人的委托辩护权被排除在第33条的规定之外。易言之，如果立法不作这样的特别规定，则被监视居住的被追诉人不能委托辩护人。其二是如果被监视居住的被追诉人不委托辩护人则其辩护权排除适用刑诉法第33条的规定。这既是对监视居住措施强制性的否定，又是对该措施的适用对象能否享有辩护权的质疑，明显有损于法的效益价值。法的效益价值是指法律能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。⑧因此，从保证立法的完整性、统一性、科学性出发，笔者建议取消现行刑诉法第73条第3款的规定。三、指定居所监视居住制度的主要特征 从我国现行刑诉法的立法设计来看，指定居所监视居住制度具有如下特征：（一）替代性
现行刑诉法第72条规定：人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：1.患有严重疾病、生活不能自理；2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；3.系生活不能自理的人的唯一扶养人；4.因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。监视居住由公安机关执行。由此可知，立法主要是将监视居住定位为羁押的替代措施，既与取保候审区别开来，又与逮捕区别开来。从对人身自由的限制强度而言，监视居住的人身自由限制强度大于取保候审，但小于逮捕。当然，就住所监视居住与指定居所监视居住相比较而言，指定居所监视居住的限制强度又相对大于住所监视居住的限制强度。正因如此，作为监视居住的一种重要执行方式，指定居所监视居住当然同样表现出明显的替代性。
（二）补充性
从我国现行刑诉法第73条的规定可以看出，现行刑诉法确立了以住所监视居住为原则、以指定居所监视居住为补充的立法指导思想。也就是说，在适用监视居住措施上，以适用住所监视居住为首选，指定居所监视居住只有在特定条件下才能适用。住所监视居住与指定居所监视居住在适用选择上不具有地位上的平等性。从这个意义讲，指定居所监视居住表现出明显的补充性。
（三）选择性
根据现行刑诉法第73条的规定，公安司法机关在适用指定居所监视居住措施上是“可以”而不是“必须”，是任意性的、选择性的，而不是强行性的、排他性的。现行刑诉法在指定居所监视居住制度的立法设计上，尽管在适用条件上作了强行性规定，但在选择适用上却作了任意性规定。从这个意义上讲，指定居所监视居住制度具有选择性特征。（四）准羁押性
就现行刑事诉讼法而言，指定居所监视居住的准羁押性主要体现在以下几个方面：其一，现行刑诉法第74条⑨规定指定居所监视居住可以折抵刑期。其二，现行刑诉法第37条⑩规定辩护律师在侦查阶段与监视居住的被追诉人会见、通信须经侦查机关许可，其他辩护人在任何阶段会见被追诉人均须经司法机关许可。其三，现行刑诉法第75条规定监视居住的被追诉人离开执行地点须经执行机关批准。从对被追诉人人身自由的限制强度来看，指定居所监视居住对犯罪分子的基本人身自由限制程度与管制相近，与拘役、有期徒刑有所差别○ 11。有学者明确指出：“新刑事诉讼法中规定的指定居住监视居住，实质上是一种准羁押措施。”○ 12由此可见，现行指定居所监视居住措施表现出明显的准羁押性特征。
（五）非调和性
从我国现行刑诉法的立法设计来看，不得强迫自证其罪制度、讯问制度、非法证据排除制度、同步录音录像制度等，均是建立在被追诉人被羁押在法定的羁押场所或者专门的办案场所的前提之下，然而，现行刑诉法所设计的指定居住监视居住制度，却将被追诉人的人身自由限制或控制在指定的居所而非法定的羁押场所或者专门的办案场所，根据公权法无授权即禁止的原则，在现行指定居所监视居住制度设计下，刑诉法所预设的不得强迫自证其罪制度、讯问制度、非法证据排除制度及同步录音录像等制度从法理上讲均难以适用于指定居所监视居住的被追诉人。换言之，现行指定居所监视居住制度对上述不得强迫自证其罪制度等产生了反向作用力，亦即指定居所监视居住制度与上述不得强迫自证其罪制度等具有非调和性。
注 释：
①孙谦主.〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用[M].北京：检察出版社，2012：100.
②魏振瀛主编.民法[M].北京：北京大学出版社、北京：高等教育出版社，2007：65.
③國家司法考试辅导用书编辑委员会.国家司法考试辅导用书（第三卷）[M].北京：法律出版社，2010：13.
④同①.
⑤国家司法考试辅导用书编辑委员会.国家司法考试辅导用书（第二卷）[M].北京：法律出版社，2010：317.
⑥陈国庆主编.中华人民共和国刑事诉讼法最新释义[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：103.
⑦魏振瀛主编.民法[M].北京：北京大学出版社、北京：高等教育出版社，2007：65.
⑧卓泽渊.法的价值论[M].法律出版社，1999：206.
⑨刑诉法第74条：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
⑩刑诉法第37条：（第1款）辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。（第3款）危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。（第5款）辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。
○ 11陈国庆主编.中华人民共和国刑事诉讼法最新释义[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：105.
○ 12易延友.刑事强制措施体系及其完善[J].法学研究，2012（3）.