中共十八届四中全会明确提出,良法是善治之前提。据此可见,要想实现对社会的有效治理,还需要有与之相匹配的良法。随着改革开放四十年的长足发展,我国法制建设的成绩较为瞩目,法治的成效较为显著。但是,这也不意味着我国的立法以及司法就完美无瑕。至少在减轻处罚情节该如何适用的问题上,我国长期以来,不仅在司法实践之中存在较多的疑难问题,而且在理论学界中也存在较大的争议。对于立法高度概括的用语,如刑法第63条规定的“法定刑以下”、“下一个量刑幅度”、“特殊情况”等,如果不能从理论上予以明确,那么在司法实践中也会面临着适用的困境。本文遵循“是什么”、“为什么”以及“怎么办”的思路逐步展开。全文综合运用思辨、比较、实证研究方法,对其适用着力展开论述。全文除绪论与结语之外,共分为五章。第一章减轻处罚情节基本范畴概述。即便减轻处罚情节在立法中有所规定,但是究竟如何理解相关的概念,如何谓“减轻处罚”、何谓“情节”、何谓“减轻处罚情节”,则一直以来存在较大的争议。本章主要是围绕“减轻处罚情节的基本概念”、“减轻处罚情节的基本类型与适用关系”以及“减轻处罚情节的基本功能”等具体问题而展开。减轻处罚从字面上不难理解,但是在刑法之中,如何给减轻处罚下个定义,无论是在英美法系国家还是大陆法系国家乃至我国,都存在不同的表述。比较域外学者与我国学者对减轻处罚的定义来看,两者存在相似之处,如其所下的定义主要都是依据各国刑事立法并依据刑事立法的归纳所下的定义。但是,也存在较大的差异,如域外对减轻处罚的规定的范围明显大于我国减轻处罚的范围。也即,域外所规定的减轻处罚包括了我国刑法中的减轻处罚和从轻处罚两种类型。我国的减轻处罚具有“第一,从性质上来看,减轻处罚是刑法规定的从宽处罚措施;第二,从处罚幅度来看,减轻处罚是低于法定最低刑判处刑罚”的特点。情节是指反映行为的社会危害性程度和行为人人身危险性从而决定刑罚轻重有无的一切主客观事实。因此,所谓“减轻处罚情节”就是指人民法院在审判案件时,能够反映行为的社会危害程度以及行为人的人身危险性且对犯罪分子在法定刑以下量刑必须要考虑的法定的抑或酌定的主客观事由。对于减轻处罚情节本文主要是从“减轻处罚情节的本质属性”以及“减轻处罚情节的特征”两个方面来予以把握。减轻处罚情节与其他情节存在不同还体现在具有“法定性、客观性、联系性、多样性、价值性”的特征。因为各国规定的减轻处罚情节有所不同,因此,关于减轻处罚情节的类型也存在多种不同的概括。具体来看,根据规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节适用的范围不同,可以将其分为总则规定的减轻处罚情节和分则规定的减轻处罚情节。根据法定情节是否必然对量刑结果产生影响的不同,可将减轻处罚情节划分为应当型减轻处罚情节和可以型减轻处罚情节。根据减轻情节有无明文规定,可以将减轻处罚情节划分为法定的减轻处罚情节和酌定的减轻处罚情节。显然,根据类型的不同,也存在不同的适用关系。就总则性减轻处罚情节与分则性减轻处罚情节的适用而言,应当首先考察刑法分则中对减轻处罚情节有无特别规定,如果刑法分则中有特别规定后,再考察刑法总则中是否也存在其他的减轻处罚情节。也就是说,刑法分则与刑法总则的适用不存在排斥关系。就法定减轻处罚情节与酌定减轻处罚情节的适用关系而言,在静态状态下属于相互补充的关系。在动态状态下两者属于矛盾关系。也就是说,如果在一个案件中,该情节属于法定的减轻处罚情节,那么就应当排除将其视为酌定的减轻处罚情节的可能,对其只能按照法定的减轻处罚情节予以对待。如果该情节并非属于法定的减轻处罚情节,那么才考虑该情节是否属于酌定的减轻处罚情节,则便意味着该情节属于酌定减轻处罚情节之后,其也就不再成为法定的减轻处罚情节。之所以在刑法之中规定减轻处罚情节,很大原因是由其功能所决定。在本文看来,减轻处罚情节具有“调节功能、指引功能、制约功能”。第二章减轻处罚情节司法适用的理论根据。根据减轻处罚情节的类型不同,可以说,司法机关对于减轻处罚情节的司法适用也呈现出不同的态度。例如,对应当型减轻处罚情节,司法机关在处理案件的过程中必须予以考虑,对于可以型减轻处罚情节则是带有明显倾向性意见的考虑。但是,无论是何种情形下的减轻处罚的适用,必然涉及基于何种根据需要在刑法之中规定相应的减轻处罚情节并在司法中予以适用。特别是在酌定减轻处罚情节的认定等环节均存在不明确性的问题,从严格意义上来说,确实存在有违罪刑法定原则的嫌疑。其实不然,首先,减轻处罚作为各国立法或者司法普遍规定的或者认可的制度,是不可或缺的;其次,在司法中适用减轻处罚情节也存在至少四个方面需要:第一,刑罚目的实现的内在要求。刑罚的发动不仅需要遵循基本的界限,而且还要在根本上解决好刑罚发动的正当性问题。长期以来,基于何种事由而发动刑罚,以及发动刑罚后能实现何种的目的,都存在较大的争议。特别是旧派学者与新派学者的论战更是使该问题扑朔迷离。刑法规定的减轻处罚情节适用的理论基础显然离不开刑罚目的实现的要求。现在对刑罚目的的阐释不再局限于某一个方面,刑罚是一种剥夺痛苦的方式对犯罪人施加的惩罚性措施,因此,具有报应的一面;同时,刑罚也聚焦于未然之罪,具有预防的目的。而无论是实现刑法的一般预防还是特殊预防,都需要适应减轻处罚情节。第二,刑罚个别化落实的必然取向。在刑法理论中,关于刑罚个别化的产生与发展同样备受各个学者的关注,虽然该理论从萌芽到发展已经历经数百年的时间,但是,在刑罚理论的发展进程中也呈现出不断的进化过程。那么,从既有的刑罚个别化的理论观点之中,对刑法减轻处罚情节的适用也提出了新的要求,而这也正是在刑法之中需要重视减轻处罚情节的重要事由。具体而言,落实刑罚个别化决定了在量刑中需要适用不同的情节;落实刑罚个别化反对在量刑中追求量刑结果的统一化。第三,罪刑均衡要求的必然逻辑。作为一种思想观念,罪刑均衡基于人类天生的向往对等性的本能,折射出来的人类对公正理念的追求是永恒的。从报应刑主义的逻辑来看,罪刑均衡始终带着报应刑的思想,但无论是等量报应主义还是等质报应主义,犯罪所造成的实害与最终的惩罚不仅在分量上存在对应,而且在性质上也存在对应的关系。关于罪刑均衡到底是何种性质的地位,在我国也存在不同的见解,有的学者将其视为贯彻于刑法的基本原则之一,有的学者只是将其视为量刑的重要的原则。从我国刑法的具体规定来看,我国刑法对于罪刑均衡的要求主要体现在罪刑相适应原则的贯彻和落实之上,不仅体现在立法之中,而且也体现在司法之中。罪刑均衡与减轻处罚情节的适用的关节点在于刑罚的适用过程中,也就是通过在司法适用中,运用不同的情节进行处罚从而实现罪刑均衡的目的。首先,需要通过减轻处罚情节的适用平衡罪责与刑责的均衡;其次,需要适用减轻处罚情节调节罪量与刑量的均衡。第四,个案正义需要的实践面向。正义不仅是法律所追求的价值目标,而且也是人类永恒的价值追求。正义对人类来说是人类评判事物的标准。在不同的历史时代的背景之下,人类对正义的理解以及追求各不相同,但是,对正义的向往一直并未改变。无论对正义具有何种的理解,司法正义归根到底就是需要通过一系列的案件公平裁判实现其正义的价值,因此,如何实现个案正义是历来司法者孜孜追求的目标。减轻处罚情节的适用体现实现个案正义的需要主要体现在以下两个方面:首先,减轻处罚情节的适用实质上就是为了纠正严格遵循原有刑法规定所带来的量刑不公问题,以求在个案中能够实现个案正义的价值目标,因而在具体个案中出现了法定的或者酌定的减轻处罚的情节的情形而予以适用;其次,虽然从案情分析,可能存在两难判断的情形,但是根据社会民众以及舆论的导向,想在个案之中实现正义,需要通过减轻处罚情节的适用来实现目的。第三章法定减轻处罚情节的司法适用。相对来说,对于法定的减轻处罚情节而言,由于其存在明确的规定性,因此对其适用来说,并非存在较大的疑难问题。以此明确性作为导向的话,还能够克服违反罪刑法定原则的嫌疑。但是,由于立法用语的模糊性、高度概括性以及适当的超前性,对于司法实践中出现的新问题、新情况缺乏规定也是在情理之中。所以,即便是规定较为明确的法定减轻处罚情节,如果不能将相关的基本问题阐释清楚的话,也自然会面临司法适用的困境,如因为“法定刑以下”规定不清、“下一个量刑幅度”指代不明等刑法规范用语导致的适用困境;量刑基准的争议较大所带来的适用困境;多功能情节所表现的司法适用困境等等问题。然而,如果想对法定的减轻处罚情节能够适用正确的话,也应当遵循“禁止重复评价原则”与“禁止责任主义原则”。第一,关于法定减轻处罚情节与量刑基准的确定问题。所谓量刑的基准刑是指存在从重、从轻以及减轻等事由时,该如何处理适用刑罚量的方法。所以,从这个角度来说,量刑基准就是指导量刑情节适用的一般性原理和方法,属于量刑论的核心内容。显然,对于减轻处罚情节的适用而言,虽然刑法第63条对此有所规定,但是其根源还是在于要如何处理减轻处罚情节在刑罚最终裁量中该如何适用的问题,确定基准刑是任何应对犯罪人科处刑罚的必经阶段,司法机关无法回避也无法绕过这一阶段。就目前来说,无论是域外的学者还是国内的学者,都是将“点的理论”或者“幅的理论”作为立论的基点。但是,随着目前理论的发展,对于“点的理论”与“幅的理论”的取舍也并不是非此即彼的关系。因此,对于量刑基准的确定可以融合“点的理论”与“幅的理论”。因为在司法实践中,无论是基于点的理论还是基于幅的理论所得出结论并不会存在较大差异,因此,两者只是说明方法的不同,而非实然的对立。“点的理论”和“幅的理论”可以分别用于不同的阶段。具体来看,“点的理论”可以被运用于立法阶段,因为在立法之中,需要确立某种具体的刻度为刑罚的裁量提供标准;而“幅的理论”可以被运用于司法阶段,因为就责任刑的确定来说,不仅客观上难以确定精确的点,而且从其主观上来说,受认知能力的限制,也很难予以确定。融合两者的观点在目前也得到了较大的发展。在明确了量刑基准的相关概念以及价值之后,就需要确定量刑基准的方法问题。根据我国刑法分则的规定,可以将犯罪划分为两种大的类型:一是常见犯罪的类型;二是除常见犯罪之外的其他犯罪类型。对于常见的犯罪类型而言,可以通过明确基准刑来确定量刑基准。对于常见罪名之外的罪名,可以基于经验主义确立其量刑基准。第二,根据我国刑法第63条第1款前半段的规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”如果能够确定该情节属于法定的减轻处罚情节的话,那么如此便涉及到如何理解“法定刑”的问题。具体考察我国刑法第63条的规定,由于法定刑以下具有两个层次的含义,因此,提倡分层次论的理解无疑切合了我国刑法的具体规定。第三,为了避免对减轻处罚的恣意适用,在刑法修改之中,正式增设了“本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。通过论述已经基本明确了“法定刑以下”的明确含义,因此,对于“下一个量刑幅度”的理解也应当在“法定刑以下”的分层次论的指引下予以明确。能够为最低法定刑为“管制”、“剥夺政治权利”以及“罚金”或者“没收财产”时的减轻处罚提供正确的处理方案。第四,对于多功能情节竞合时的处理也一直以来是我国刑法所面临的疑难问题。根据我国刑法的规定,且根据每一个情节所征表出来的性质,目前可以将刑法中的多功能法定处罚情节的竞合划分为同向法定处罚情节的竞合,以及逆向法定处罚情节的竞合两种基本类型。从每一种与减轻处罚情节竞合情况来看,应当根据具体的情况进行最终的确定。具体而言,在同向法定处罚情节竞合时,对于法定减轻处罚情节竞合时,对于该种情形应该根据犯罪行为的社会危害性以及人身危险性、并结合拟处断的法定刑做出综合的判断,如果行为人的行为的社会危害性较重且人身危险性较大,那么应当在“下一个量刑幅度内”判处刑罚较为妥当。对于法定减轻处罚情节与从轻减轻处罚情节的竞合,一方面,应当要体现出适用的顺序性,此处减轻处罚情节的适用优先于从轻处罚情节的适用;另一方面,无论是减轻处罚情节还是从轻处罚情节在量刑之时都需要予以反映出来。因此,对其处理方案可以修正为:首先,应该根据案件的事实确定基准刑。其次,根据案件的减轻处罚情节且根据具体的计算规则(如果存在于《量刑指导意见》之中的话)确定予以减轻的幅度,并做出相应的评价。最后,根据从轻处罚情节的作用力大小,再在法定减轻处罚情节确定的“下一个量刑幅度”内考虑予以从轻处罚的幅度,但无论如何从轻处罚,都不应低于减轻处罚情节确定的“下一个量刑幅度”的最低刑限度。对逆向法定处罚情节竞合时的适用,应该采取定性与定量的相结合的方式处理。在量刑过程中,定性分析法始终处于主要的地位,但在定性的基础之上,也需要考虑定量的分析方法,依次确定量刑起点基准刑以及宣告刑。第四章酌定减轻处罚情节的司法适用。从其名称之中明显可以看出酌定减轻处罚情节与法定的处罚情节存在不同,对于法定的减轻处罚情节由于是由刑法明确规定,因此不存在理解上的困难,而对于酌定的减轻处罚情节而言,不仅需要明确其概念,需要在司法实践中与法定的减轻处罚情节予以区分,如此才能真正实现司法实践中正确的适用。显然,酌定减轻处罚情节与法定的减轻处罚情节并列,属于减轻处罚情节的一种类型。所以,酌定的减轻处罚情节应当具有减轻处罚情节的总体特征,但作为其一种特殊的类型,又存在特殊性。对于酌定减轻处罚情节该如何适用,存在“适用范围难以界定、适用范围过窄、存在滥用的风险”等等难题。在酌定减轻处罚情节规范适用层面上的首要问题便是案件的“特殊情况”该如何理解与适用。这在很大程度上也是制约该条规范适用的主要症结所在。由于较早时期受历史的局限,我国案件的“特殊情况”的界定也是具有范围过于狭窄的弊端。就目前来看,对本条中的“特殊情况”也应该做出更广义的理解,而不应再局限于上述的解释立场。即便从规范层面对案件的“特殊情况”的范围界定清晰,也不意味着就能完全控制对酌定减轻处罚情节范围的划定,在很大程度上,还需要依赖一定的因素对酌定减轻处罚情节的范围予以提取。因此,本文基于司法实践的立场,主要从四个方面对酌定减轻处罚的情节予以提取。即“实质标准之一——社会危害性的大小;实质标准之二——人身危险性的大小;价值标准——社会的可期待性;形式标准——不违反刑法的规定。”对于酌定的减轻处罚情节而言,在司法适用过程中需要坚持“适用普遍化原则”、“全面考量原则”;而且在适用过程中如何理解与“下一个量刑幅度”的关系,也成为酌定减轻处罚情节司法适用的重要界限。在很多情况下的案件即便存在酌定的减轻处罚情节,如果在“下一个量刑幅度”内就能实现刑罚的均衡,满足刑法正义的要求,那么就没有必要对其下降多个量刑幅度论处,如果为之,反而有违反罪刑法定原则的嫌疑。只有在极少数的案件中,对其在“下一个量刑幅度”内判处刑罚不能满足罪刑相适应原则的要求,那么确实有必要,才能降数个量刑幅度进行最终的处断。在目前对于酌定的减轻处罚情节尚未规定详细的情况下,可以对酌定的减轻处罚情节予以类型化处理。在目前来看,尤其必要。因为“可以克服弥补立法的不足;可以约束司法机关裁量的恣意,可以为其后司法适用树立标准”。通过中国裁判文书网以及网络搜集等方式共收集到酌定减轻处罚情节的案件53件,通过对我国最高人民法院核准的53个酌定减轻处罚情节进行统计分析后发现,其中在适用酌定的减轻处罚情节的同时需要归纳相关的情节类型,依次排名靠前的是社会危害性、犯罪人的主观恶性、犯罪人认罪态度、被害人的过错、被害人的特殊体质、被害人的谅解等。对于每一种情况需要详细明确其成立要件,如此才能做到准确适用。对于尚未能穷尽的现状,可以采取以下的途径予以处理:第一,严格按照我国刑法第63条第2款的立法根据和立法精神,对该类情节在整体上判断是否满足其相关的规定;第二,根据本文确定的提取酌定减轻处罚情节的四个标准,看案件的情节能否提取为酌定减轻处罚情节;第三,在提取了酌定的减轻处罚情节之后,也需要履行最高人民法院核准的程序,也就是说,只有经过最高人民法院的最终核准,才能最终确定该情节即为减轻处罚情节。第五章减轻处罚情节司法适用的程序保障。就减轻处罚情节适用来看,不仅涉及到实体问题,更是涉及到程序问题。在法学的范畴之中,可以将法分为体现程序正义的法以及体现实体正义的法。但无论是实体正义还是程序正义,都是社会能否实现公平正义的重要组成部分,都是人类社会孜孜追求的目标。由于法定减轻处罚情节与酌定减轻处罚情节在性质上不存在差别,所以,就两者的适用来说,更多的表现为司法实践中存在一部分的适用程序的重合,但也表现出一定的差异。就重合来说,实质上是法定减轻处罚情节所涉及到的问题在酌定情节的适用中都存在,而就酌定减轻处罚情节而言,还存在另外的适用程序的问题。但就共性问题而言,主要存在以下的几点问题:其一,相关的利害关系人在司法实践中参与度不足;其二,对于减轻处罚情节的适用也存在“一言堂”的情况,未能对此展开充分的辩论;其三,对于减轻处罚情节来说,也不是仅仅是靠被告人进行主张的,在检察机关发现存在减轻处罚情节之时,也需要主动提出减轻处罚情节的适用。因此,对于以上的问题,应当“树立程序参与的理念;强化减轻处罚情节辩论环节;完善减轻处罚情节适用的量刑建议机制;建立检察机关监督纠错机制;深化裁判文书的说理。”就减轻处罚情节适用的个性问题特指“我国刑法第63条第2款规定的酌定减轻处罚情节,需要报送最高人民核准之后才能产生效力”这一问题。针对酌定减轻处罚情节适用程序的问题点,在司法实践中就此如何完善,目前学界也提供了较多的方案。本文认为,对酌定的减轻处罚情节的设定应当坚持精简、便利的原则,在终极目标上要符合经济性原则。因此,可以采取“将酌定减轻处罚情节的核准权下放到高级人民法院,且由高级人民法院组成合议庭进行审理;如果是由高级人民法院进行的二审并涉及到酌定减轻处罚情节适用的案件,应当报最高人民法院核准”的方式。