合同法领域中的比较过错理念

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“比较过错”,或者说学界熟知的“比较过失”,通常是一个出现在侵权法领域中的概念。然而,在合同法领域中,这个概念的运用同样也是存在的。在对不同法系的法律概念进行法律移植时,由于翻译的原因,合同法中存在几个相近的概念:“混合过错”、“与有过失”、“过失相抵”。然而通过具体分析这些概念不难发现,“比较过错”虽然不是已被一个中国法学界明确采用的法律术语,但是却是一个能够最恰当表达这几个相近概念的真实涵义的法律用语。比较过错是指原告自身存在过错,其所能向被告主张的损害赔偿将按照比例相应地减少。本文是对合同法领域中可能存在“比较过错”理念的概念进行分析和判断,从而对在合同法领域适用过错归责原则及比较过错的拓展作出基础性分析。本文整体上共由五个部分构成:比较过错的概念,合同的基本归责原则及运用,比较过错原则在合同法领域进行拓展的可行性,过错及“比较过错”理念在合同法领域的拓展,“比较过错”理念与合同理念发展的一致性。其中后三个部分为本文论述的重点。比较过错理念其实并不是合同法领域的新概念。大陆法系国家一致明确地将过错原则作为违约损害赔偿的归责原则。而即使是在英美法系,虽然传统观点则是把违约责任视为一种严格责任,但是过错原则以及比较过错理念也是一种潜在的基本原则。在英美合同法的实践中,合同责任的严格性实际通过明示或默示合同条款,通过法律规则或通过错误或落空原则等而受到了限制。这个时候,关键词不是“过错”,而是“合理性”。“合理性”标准正是对当事人过错的考察,合同法领域的过错及比较过错也由此产生。与此相对应,起源于侵权法的“过错”概念也是针对行为人的主观心理状态进行的客观法律评判。在以意思自治为基础的合同法领域内进行种种客观判断,以及在以强调法律义务为基础的侵权法领域内对行为人进行的主观心理状态分析,恰好从两方面同时说明合同与侵权之间并没有不可逾越的鸿沟,在合同领域采用“过错”原则并适用“比较过错”是合理可行的。而后,笔者以探求法律文字所隐含的内在实质的思考方式和分析角度,在分析比较过错在合同法领域的可行性的基础上,具体而详细地对英美合同法领域的“合理性”加以讨论和拓展,对其中明确或潜在的“比较过错”理念进行分析和讨论。“比较过错”其实出现在英美合同法中的许多概念中,而且,<WP=6>“比较过错”是符合现代合同法发展的一种理念。在合同法领域适用“比较过错”原则有利于实现合同的实质正义,在对合同自由主义进行限制的同时又从根本上维护实质性的合同自主,维护交易安全和公平,实现社会利益均衡发展。第一部分是“比较过错”的概念。从“比较过错”的词源出发,对合同法领域存在的几个相似概念进行分析比较,说明采用“比较过错”概念的合理性,并对“比较过错”的发展史作一个简要回顾,最后借助外国立法归纳加以阐述。第二部分是合同的基本归责原则及适用。合同的归责原则是分析比较过错的一个基础。该部分从讨论合同领域的归责原则出发,对大陆法系和英美法系各自的合同归责原则进行比较,分析过错原则目前在合同领域的运用情况,进而探讨比较过错原则的可行性和必要性。第三部分是比较过错原则在合同法领域进行拓展的可行性。在对合同和侵权进行比较的基础上,推导合同和侵权的相互融和及渗透。“合理性”标准使合同和侵权实现某种意义上的统一。合同虽然是当事人自由意志决定的对自身的约束,但是合同领域中却存在种种客观标准;侵权中行为人虽然受到法律强制性规定的约束,但是侵权领域中不乏行为人主观意志的考察。比较过错在合同领域的运用是存在合理性和可行性的。第四部分是过错及“比较过错”理念在合同领域的拓展。比较过错原则在分析当事人主观状态的基础上进行客观的法律评判的一种原则,它不单考虑被告的过错,也考虑原告可能存在的过错。比较过错原则实际上更充分地使过错原则得以实现。在对英美合同法中的错误、不真实表示、合同落空和减轻损失概念中包含的比较过错进行分析后,提出对我国合同法领域适用比较过错的一些看法。第五部分是“比较过错”理念与合同理念发展的一致性。现代合同的发展强调实质正义,传统的意思自治原则也受到一定限制。从本质上讲,比较过错理念能够体现实质正义,因为比较过错在当事人之间追求的一种利益平衡,从而在更广的意义上实现社会利益平衡。此外,比较过错从某种意义上说与意思自治原则是矛盾统一的。
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