如何理解职务侵占罪中“利用职务上的便利”

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认定职务侵占罪的关键就在于如何具体理解“利用职务上的便利”,我国现行刑法立法对此并没有明确的规定,理论上有不同的界定观点,存在“主管、管理、经手说”、“职权说”、“工作便利说”、“职责说”。其中“主管、管理、经手说”是我国理论界的通说,直接适用了贪污罪中的相关理论解释;“职权说”认为仅限于将行为人从事的活动属于具有管理性质的公务活动才能认定为利用了职务上的便利,将劳务活动排除在外;“工作便利说”认为行为人的行为只要能受职务影响,不限于对单位财物有控制、支配的权限;“职责说”认为要以担负单位职责为前提,以上四种观点都试图从不同角度解释“利用职务上的便利”的含义。在分析理论争议的基础上,以北大法宝收集的127起涉及“监守自盗”行为的案件作为样本案例,其中有58起被认定为职务侵占罪,62起被认定为盗窃罪。发现审判实践中不同法院对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解比较混乱导致对该类型案件的定性存在争议,定性上的争议直接导致量刑适用上的差异。就定性而言,审判实践中理解职务侵占罪的客观构成要件“利用职务上的便利”时,认为行为人的职务侵占行为仅造成公司、企业等单位财产所有权侵害,没有意识到该行为将同时导致职务行为的廉洁性经受损害或者公共权力的严肃该当性遭受不正当挑战,以及机械适用理论通说“主管、管理、经手说”没有真正理解其实质内涵及外延。此外,定性争议产生的根本原因在于其法定刑、量刑数额标准设置不合理,未能与其他普通财产犯罪协调统一。2016年4月18日两高颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,此项《解释》予以提高贪污罪、职务侵占罪定罪量刑数额标准,贪污罪、职务侵占罪的入罪门槛也被提高,对案件性质理解、认定不同可能导致案件处理结果上的产生罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的巨大差异,不当损害案件当事人的合法权益,影响司法的权威性。基于上述问题,对解释职务侵占罪中“利用职务上的便利”提供以下思路:职务侵占罪不同于一般普通侵犯财产的犯罪,区别于普通财产犯罪的独特属性在于具有“利用职务上的便利”侵占财产的特点,以职务侵占罪保护双重法益为指导,解释“职务便利”的实质内涵与外延为公司、企业或者其他单位从事公务、劳务的人接受单位委托,长时间代为保管单位财物;“经手”不同于“过手”,经手的岗位职责应当包含独立控制、支配,不受第三方监管意思,与“利用工作上的便利”作出区分。同时从职务侵占罪是不侵害他人占有的取得型财产犯罪,以事先有权占有单位财物为前提,行为人独立控制、支配财产为关键,“侵占财产”与“利用职务”之间具有因果关系为本质三个方面作为准确理解“利用职务上的便利”判断标准。运用刑法解释的方法难免具有局限性,因此有必要出台相关法律或者司法解释降低职务侵占罪入罪门槛,增加数额特别巨大的刑期标准,增设无期徒刑和财产刑,达到与其他普通财产犯罪协调适应的目的。
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