不同的社会结构,其刑法机能有所不同。在一元结构社会里,刑法以保护国家利益、社会整体利益为己任,刑法的机能主要是社会保护而非人权保障,因此,类推制度的存在有其必然性和合理性。在二元结构社会里,刑法具有人权保障和社会保护的双重机能,要求废除类推,实行罪刑法定,罪刑法定成为刑法最重要的原则。 实行罪刑法定原则的前提是刑法应该犯罪设置合理、刑罚适度,否则实行罪刑法定原则的结果只能是以合法的形式侵害公民权利。因此,以非犯罪化和轻刑化为主要内容的谦抑性应该成为我国刑事法治的精神。在我国已具备实现刑法谦抑的政治、经济、文化等社会基础,刑罚功能的局限性、刑罚本身的社会反功能及用刑不当所产生的社会反功能也是刑法应该谦抑的原因。 刑法谦抑的国际潮流是:罪之谦抑——非犯罪化。刑之谦抑——非刑罚化。我国实现刑法谦抑的途径应该是:罪之谦抑——非犯罪化和犯罪化双轨并行;刑之谦抑——实现包括非刑罚化在内的轻刑化。