【摘 要】
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预约在社会活动中存在已久,多数国家以法律机制构建预约制度,而本文试以非法律机制为主重构预约制度。本文第一章梳理了预约制度的法律理论,包括预约与相关概念的区别、预约
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预约在社会活动中存在已久,多数国家以法律机制构建预约制度,而本文试以非法律机制为主重构预约制度。本文第一章梳理了预约制度的法律理论,包括预约与相关概念的区别、预约的法律特征、预约的效力、预约的学理分类、典型的预约合同。尽管多数国家都以法律机制构建预约制度,然而学者对预约制度在理论上的认识却并不一致。梳理预约制度的法律理论有助于奠定后文论述的基础,从而避免由于误解造成的观点分歧。本文第二章阐释了法律制度下的预约在适用范围、形式要件、内容要求和责任方式四个方面上的困境。笔者不仅兼顾了学者在理论上的不同观点,而且从比较法的角度结合了各国的民法体系。笔者在本文第三章中首先对预约的困境进行了深入的剖析,由于法律机制有效调整当事人之间的权利义务关系是有条件的,法律对当事人订立的预约提出了诸多严格的要求以筛选出符合条件的预约。然而这样的做法,不仅导致法律机制下的预约不能满足社会的需要,而且也造成了诸多理论争议。在埃里克·波斯纳构建的非法律合作模型中,人们在没有法律机制的情况下仍然达成了合作,以声誉为激励措施的非法律机制通过影响未来收益同样能够对当事人产生拘束力。在信息社会中,声誉机制显现出的作用尤为突出。因此,笔者认为应当取消法律规范中的有关预约的内容,而以非法律机制为主重构预约制度。这样做的好处是,不仅法律机制避免了区分预约与本约造成的困境,而且以谈判为标的的预约和不具备合同成立或生效要件的预约也会在非法律机制下对当事人产生约束。同时,法律机制对当事人仍然是有意义的,一方面受害人需要向法院提起诉讼以弥补自己的损失,另一方面受害人的起诉行为可以在其他人眼中建立良好的声誉。立法者要做的是,在取消法律规范中有关预约的内容之后为当事人提供其他的起诉依据。
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