免责格式条款存在着天然的矛盾,一方面其节约了交易成本,一方面又潜在着格式条款提供方利用优势地位钳取相对方利益的风险。在司法实践中,也不乏对免责格式条款效力的误解,认为免责格式条款一律无效。实际上,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第39、40条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称“《合同法》司法解释(二)”)第9、10条的规定,免责格式条款的效力可以是有效、可撤销抑或无效。鉴于《合同法》第40条是其中应用最为广泛的法律规定,因此本文以《合同法》第40条为中心,用数据分析的方法,结合不同的理论观点,探讨何种情形下免责格式条款应为无效,实践中形成的无效抗辩理由是否具有正当性。判断免责格式条款效力的前提是,该合同条款是格式条款,否则无适用《合同法》第40条的空间。《合同法》第39条将格式条款的概念表述为“重复使用”、“预先拟定”和“未与对方协商”三个关键词,学术界对此争论不休,司法实务中也有近半数法院模糊态度,仅对法条生搬硬套,而无具体的阐释。笔者认为,“重复使用”和“预先拟定”是格式条款的拟定目的和形成时间,不应当作为认定格式条款的主要因素,“未与对方协商”中的“协商”应限缩解释为“具体的协商”。判断格式条款的核心是基于一方当事人的优势地位而导致的合同的不可磋商性,因此地位平等力量均衡、业务能力精通的有法律风险知识的双方当事人,即便符合了“重复使用”、“预先拟定”和“未与对方协商”的情形,也不应属于格式条款。《合同法》第40条的三个关键词“免除其责任”、“加重对方责任”和“排除对方主要权利”之间既存在着联系,也有区别。“责任”的范畴在法律有明确规定的情况下不能超越强制性规范的界限,在法律无明确规定的情况下要考虑当事人的合意、合同的缔约目的、法律的立法本意等相关因素综合判断。“加重”是使对方当事人承担本不应承担的合同义务。对“主要权利”的判定,学者们也存在着不同的声音,结合司法实务,笔者认为管辖权、一方当事人请求法律救济的权利属于主要权利,而优先购买权则不属于主要权利的范畴。“免除其责任”与“加重对方责任”、“排除对方主要权利”均存在着一定的重合地带,而“加重对方责任”和“排除对方主要权利”则鲜少单独被合并适用。司法实践中,“合同已实际履行且未提出异议”、“商业惯例”是商事交易中最常见的格式条款提供方认为格式条款有效的抗辩理由,考虑到商事交易链条的完整性和交易效率,法院通常会认定此类免责格式条款有效。司法实务以判决的形式含蓄的区分了商业性合同和消费者合同,但是却忽略了商业性合同中也存在双方当事人地位不平等的现象。并非每个商事主体对所有业务领域都具备完备的知识、充分的风险识别能力,在非专业领域必然会形成优势、弱势相对的地位,因此在这种情况下也不能一味的追求商事交易的顺畅,要结合合同条款对权利义务配置程度的合理性、格式条款的整体价值取向以及合同性质、缔约目的、商事惯例是否具有合理性等综合因素,判断合同条款是否遵循了公平原则,以达到给予弱势商事主体更多关怀的目的。