金融司法行为对金融监管的影响研究

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相较于民法、刑法等传统的部门法,经济法更为强调法律的事先预防以及事中监管而不是事后救济,所以司法在经济法的研究中并没有得到足够的关注,相关的研究也较为薄弱,这是不利于建构整个经济法理论体系的。然而,这一格局的形成并非是经济法学者的有意回避,而是传统的司法研究进路在经济法上的作用空间较为有限。司法作为一种国家权力安排,其势必会对外界产生影响,经济法语境下的“国家干预”或者“政府监管”都是可能被影响的对象,这似乎为经济法上的司法研究开辟了一个新路径。那么,司法对于政府监管的影响到底几何?又是如何形成的?这些问题尚不清楚,更是缺乏系统的研究。当然,经济法的体系庞杂,其中关系法院之处各有区别,在整个经济法范围内展开这一问题是不现实的。鉴于此,本文拟以金融司法为考察对象研究司法对国家干预的影响,也即金融司法行为对金融监管产生了何种影响。此外,当前国家特别重视金融司法专门化的建设,这亦是一个催生本研究的现实动因。当前关于司法影响(力)的研究通常是功能取向的,这种研究进路值得学习和借鉴。就金融监管所受到的司法影响而言,仅仅是指法院在处理涉及金融元素事务过程中对金融监管产生的直接或者间接的影响,具体可以通过影响的输出端和影响的接收端进行双向推导明确司法行为影响金融监管的具体范围,进而依据功能类型的差异可以初步归为替代者、审查者、协同者三种不同的角色。通过现实层面的考察,替代者、审查者、协同者三种角色都是现实存在的,这其中既有传统的司法行为(比如司法裁判)所衍生出的普遍性功能,也有中国语境下的特色行为模式(诸如司法建议)所发挥的独特功效,据此可以认定中国的金融司法对金融监管确实产生了影响。当然,法院在输出影响过程中所遭遇的问题和挑战同样值得重视,这也决定了金融司法行为对金融监管的影响不可被拔得太高,而是应该在一个可接受的适当范围内不断改革和完善。为了全面而系统地讨论金融司法行为对金融监管的影响,本文初步构想按照一个总—分—总的分析框架展开,基本秉持一个“理论证成—框架构建—实证检验—未来建构”的论证思路,除了引言和结语之外,全文具体细分为六个部分:第一部分是关于司法行为影响金融监管的理论解释,主要是通过运用多种分析方法和理论证成金融司法确实具有影响金融监管的可能性。首先,文章通过历史上的经验证明法院的司法行为确实是可以影响市场监管乃至于金融监管的,此番历史梳理表明法院在市场治理中的角色是重要的。其次,本文借助社会上的功能主义分析范式发现司法的功能本身就带有影响输出,金融司法实际上继受了司法的各项功能,金融司法影响金融监管也就是自然而然的。再次,经济学上的相关研究都承认了法院在金融发展中的重要作用,即使在法院与监管者谁更关键上争得不可开交也没有拒绝承认司法的影响力,这能够证实金融司法与金融监管可以相互影响。最后,政治学语境下的权力在本质上是代表影响能力的强制力量,这使得权力制衡配置中的司法权本身就具有影响监管权的设定,并在权力扩张和治理合作中得到了强化,由此可见法院的影响力是不可避免的。第二部分讨论了司法行为影响金融监管的可能路径,力图为后文的展开搭建一个具体的框架。理论上,法院的司法行为可能在何种范围内影响金融监管需要从司法行为的影响输出和金融监管可能受到的外界影响两个方面对比考察,两者重合的部分即是金融司法影响金融监管的具体范围。前者可以基于司法行为输出影响的媒介——司法产品予以考察,实践中的司法影响包括了纠纷解决、政策实施、规则创制、权力制约、参与社会治理等多种不同强度的形式;后者通过考证金融监管的运行情况发现其可能会被司法所普遍影响,具体包括规则供给、权力制衡、规则实施等多个方面。为了便于分析,有必要进行类型化处理,本文将司法的影响路径归为因消弭金融监管的盲区而成为监管的替代者、因规范金融监管的运行而成为监管的审查者、因配合金融监管的实施而成为监管的协同者三种角色类型。第三部分具体阐述了法院是如何以一个替代者的角色影响金融监管的,其中包括这种影响形成的理论基础以及具体方式。法院之所以能够成为金融监管的替代者,首先是源于缺位的金融监管需要替代者,其次是因为金融司法具有替代的能力和意愿。法院主要通过“金融治理规则的司法填补”和“金融创新个案的司法介入”两个方面具体体现其替代者角色:发布司法解释和编撰指导性案例都是法院参与制度供给的主要途径,而当前金融治理规则的填补主要通过出台民间借贷等欠监管领域的司法解释类文件实现,指导性案例将是未来可期的填补方式;介入金融创新是不能拒绝司法的法院的被动选择,法院在部分典型案件中的表现较监管者而言更为包容,生产包容性判决是其表现形式,“股权众筹第一案”即是其中的杰出代表,这有助于金融创新的有序发展。第四部分考察了金融监管是如何被法院所审查的,具体也由理论基础和具体表现两部分构成。理论基础侧重于从司法本身的权力制衡功能以及中国司法的特殊语境两个方面诠释法院审查金融监管的理论可能性。鉴于司法所遭遇的特殊国情,法院所扮演的审查者角色主要是通过行政诉讼中的直接审查以及民事诉讼中的间接审查两种方式实现的。行政诉讼主要是审查金融监管权的运行情况,通过针对175个行政诉讼案例的分析发现,当前的行政诉讼整体上起到了推动金融监管的规范化的效果,但也因为行政诉讼本身的限制等多方面的原因表现出很大的局限性。民事诉讼的间接审查在一定程度上弥补了行政诉讼上的不足,尤其是可以排除金融监管规则对金融交易效力评价的影响,有助于金融法治的推进,同时也需要注意可能消解间接影响效果的变通执行情形。第五部分剖析了法院在影响金融监管中所扮演的协同者角色。协同者角色得以成行与中国特色的能动司法以及金融治理的合作需求有着直接关联。具体而言,法院的协同表现在“金融监管的司法推动”和“金融监管的司法配合”两个方面,主要是通过司法建议和监管规则司法化、联合下发文件等多种多样的形式实现。就司法建议而言,其本身是一个克服监管者信息弱势的有效途径,现实中面向金融监管的司法建议确实在一定程度上推动了金融监管的实施。同时,法院本身具有的“公共政策”属性在配合金融监管的实施上也有所表现,司法实践中既有较为隐晦的监管规则司法化方式(具体可分为监管规则的个案适用和监管规则为司法解释所吸纳),也有更为明显的联合下发文件等形式。第六部分基于司法行为影响监管这一特殊视野探讨了金融治理的变革问题,主要是在反思金融司法行为影响金融监管的基础上展开的建构。现实反思着重从规范层面、现实层面以及潜在挑战三个方面审视了司法影响的成效与不足,从中既要认识到司法影响的积极方面,也要承认其中的功能有限性以及负面效果,还要注意司法影响可能面临的功能超载、集体行动难题和不能克服的体制障碍等问题。为了促使金融司法更好地影响金融监管,提升司法影响自身的水平和质量是迫在眉睫的:首先应该重新定位司法的影响者角色,并尽可能剔除其中的负面因素;其次需要从司法制度完善的宏观层面为司法影响的输出提供便利,特别借助“深化改革”的潮流尽力消除相应的制度障碍和增加应有的法律激励;最后注重从金融司法专门化的视角来提升司法影响专业性,即在整合既有的金融司法专门化经验的基础上更进一步。与此同时,推动金融监管者的回应变革是另外一个重要的着力点,尤其是改善金融监管者对待金融司法影响的态度,并可选用制度激励、信息公开、合作备忘录等工具来助力具体实施。
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