论制作、销售网络游戏外挂程序行为的定性

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从1994年我国正式开通互联网,到网民数量突破8亿,只用了短短二十余年,发展速度不可谓不快。而网络游戏产业也在此基础上得到了蓬勃发展。2018年1-5月,网络游戏(包括客户端游戏、手机游戏、网页游戏等)业务收入高达743亿元,同比增长24.5%。如此巨大的红利自然会引来不法分子的垂涎,制作、销售网络游戏外挂程序谋利的产业也随之形成。不法行为的出现,必然引起法律的追究,但想实现有的放矢并不是件容易的事情。当下刑法理论界和司法实践,对制作、销售网络游戏外挂程序的定性争议很大,存在无罪说、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪说、非法经营罪说和侵犯著作权罪说四种学说。其中,无罪说支持者最少,现在已少有人提及;而提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪说自从《刑法修正案(七)》修改后,越来越多的法院开始予以适用,但该说存在明显的罪刑不均问题,且从保护法益的角度来看,并不适合对制作、销售网络游戏外挂程序的行为予以规制;非法经营罪说被大多数学者和法官所支持和采用,但是也存在诸多的不合理之处,在定性问题的适用上并不比侵犯著作权罪更好;与前述三种学说相比,侵犯著作权罪更适合评价制作、销售网络游戏外挂程序的行为,通过“实质性相似加接触”原则也能很好的解决侵犯著作权罪中的“复制”问题。值得注意的是,制作、销售网络游戏外挂程序存在两种值得被刑法评价的行为,即制作且销售和单纯的销售,对前者可以使用侵犯著作权罪,对后者可以适用销售侵权复制品罪。
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