不能犯的认定研究,主要是为了探明其概念上的内涵与外延,从实践的角度来看,不能犯认定的研究还要指明可罚与否,核心的认定是危险性的有无。我国现行法律中没有关于不能犯的相关认定,这就是亟待解决的问题。不能犯是从未遂犯中分离出的概念,本身是刑法中的一个不起眼的小问题,各国在司法与立法中也没有充分重视,然而主观主义与客观主义在这个问题上发生了激烈的交锋,持主观主义学说的学者倾向于可罚,客观主义学者倾向于不可罚,长期的争论中两派学者未能在基本观点上达成一致,故未能形成良好的沟通。不能犯具有自身的特点,足以支撑其独立于未遂犯从而另立门户,它具有以下的特征:其一行为已着手,其二,既遂不能性,其三,行为没有危险性,使它从根本上不同于未遂犯,就未遂犯而言,通说认为行为具有侵害法益的可能性,这是处罚未遂犯的出发点,然而不能犯自始无法造成危害结果、没有社会危害性从根本上与未遂犯不同。19世纪不能犯的相关理论在德国兴起,德国新派与旧派在不能犯理论都展开过相应的论述,相关学说澜为壮观,代表性的有费尔巴哈的客观说理论,米特迈尔的相对不能——绝对不能,李斯特的具体危险说,布黎的主观说,芬格的抽象危险说,麦兹格的印象说等学说。各派学说对于后世不能犯研究影响极大,也间接影响了各国的不能犯的规定。日本的不能犯经历了最初的以法国为模板,到以德国为师,再到根据自身情况决定不能犯不可罚的道路。二元的客观危险论对于我国有一定的借鉴作用。德、日不能犯的百年理念变迁得到的启示是应重视法律中自由、秩序的保护,法的理念是一国精神文化的的反应,立法中应当充分照顾本国的历史、文化与法的理念的内在一致性。笔者认为我国不能犯的理念有扩大犯罪圈域,不符合客观主义刑法理念,不利于保护人权的问题。应当遵循客观主义理念作出相应的改变。处罚不能犯不利于社会的稳定,有违刑法的谦抑性,不符合客观主义刑法观的相关要求,不满足宽严相济的刑事政策要求。我国刑法是一部客观主义刑法,应当在客观主义立场下决定不能犯的处罚,结果无价值与行为无价值是客观主义下关于犯罪本质的争论,采取二元的犯罪判断标准,摒弃一元论是认识不能犯不可罚性的要点。危险性、社会危害性始终是判断行为是否可罚的重要依据,不能犯为危险的定义带来新的思考,即危险应当是相对的危险,是否有发生危害后果的危险判断应当在行为时作出,危险的实质概念应当挣脱物理概念的束缚,将其理解为对社会规范的违反从而造成危害结果的危险。关于不能犯的判断标准,笔者在具体危险说的基础上进行本土化改造,提出复合心理变量概念。具体定义是“行为时,没有侵犯普通社会公众的安全感,但是因行为人特别知道情况,而实行针对性计划的除外。”