近年来,实际施工人问题一直是我国研究讨论的热点,虽然在理论上很常见,但是随着我国建筑行业发展迅速,建筑工程领域的转包、违法分包现象更是层出不穷,实际施工人的保护又出现新的问题,使得实际施工人保护研究再次成为讨论的热点,而在这一过程中如何保护实际施工人就显得十分重要。最高院于2004年颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《解释》)中对实际施工人予以一定程度上的保护,即实际施工人可以直接向发包人主张工程款的请求,但是这一规定在实践运用中仍存在很多问题。例如如何界定实际施工人?其主张权利的法理基础何在?实践中到底该如何救济?围绕这些问题法律及其解释并没有给予明确的回答。同时在司法实践中实际施工人的表见代理现象也比较严重,而立法中对这一问题并未给予明确的规定,实际施工人表见代理判断标准的不一导致法院在审判实践中出现各种不同的判决,很多判决对实际施工人产生不利的责任后果。例如,很多时候实际施工人认为自己有代理权,并且实施了代理行为,但是在法院判断时认为其不具有代理权,因此实际施工人要承担相应的责任,使得实际施工人在实践中难以保障自己的权益,又或者实际施工人不具有代理权,但最终建筑企业要为此买单,造成建筑企业的损失;在表见代理的标准不明的情形下,法院很难平衡实际施工人和建筑单位的利益。因此,在相关立法文件中明确实际施工人表见代理的构成要件、相关的判断标准是十分重要的,明确实际施工人表见代理的责任承担问题在一定程度上也是有利于实际施工人的保护。“实际施工人”这一含义的不确定性给实际施工人的保护带来了一定的困扰,明确“实际施工人”的含义、范围以及确定实际施工人在法律上地位也十分必要。同时,《解释》第26条对实际施工人的保护还不足以解决实际施工人在实践中所面临的主要问题,而且在实践中实际施工人对《解释》第26条中诉权的滥用也给法院带来很多困扰。本文结合当前的背景、立法保护以及实践中的诸多问题,对实际施工人的范围进行界定,对现有立法中对实际实际施工人的保护予以法理上的论证,并针对实际施工人现有问题,即实际施工人的表见代理现象以及建设工程价款优先受偿等问题提出解决办法,以及对实际施工人立法上和实践上的保护提出建议。本文主要采用归纳分析法、比较分析法以及实证分析法等多种分析方法,以《解释》第26条第2款为立足点,结合当前建设工程合同中新出现的法律现象和纠纷,提出实际施工人保护在立法上和实践中的保护建议,最终达到更好保护实际施工人的目的;归纳各法院对实际施工人定义、范围的界定,指出实际施工人具体的概念;通过比较代位权制度和《解释》第26条第2款的突破合同相对性,指出《解释》中突破合同相对性的法理基础就是《合同法》中的代位权制度;通过对实际施工人表见代理的实证研究,并结合笔者多年来的办案经验,对表见代理制度中出现的不利于实际施工人的现象进行研究,指出确定实际施工人表见代理的标准对实际施工人有很大的保护作用。本文对实际施工人的保护研究主要从实际施工人含义的界定问题、《合同法》和《解释》对实际施工人的保护、实际施工人表见代理问题、建设工程价款优先受偿权权问题等几个方面来研究的,根据目前立法对实际施工人的保护现状以及实际施工人现存的问题,最终结合国内外的相关制度保护,提出对我国实际施工人的保护建议。文章据此共分三个部分,每章节具体研究内容如下:首先,本文梳理建设工程中的民事法律关系。厘清建设工程合同中各个主体之间的民事法律关系,主要是对发包人、承包人、实际施工人这三者民事关系的厘清,指出实际施工人存在的特殊性,即实际施工人不具有承包人、发包人和施工人的地位,它在法律上是个独特的存在,是独立存在的一个民事主体,在法律中的地位也具有特殊性;在厘清民事关系的基础上,综合理论以及实践中各法院对实际施工人含义、范围的规定,具体界定实际施工人的含义和范围,为解决实际施工人问题做好前序工作。其次,本文在实际施工人概念界定的基础上进一步研究现有立法对实际施工人的保护状况,并针对现存的实际施工人问题,即实际施工人表见代理和建设工程价款优先权问题,指出现有立法保护的不足之处。这部分具体分两个层次来分析:一、实际施工人的现有立法保护,主要是从《合同法》的合同相对性保护和《解释》第26条第2款突破合同的相对性两个方面分析。依据《合同法》和《解释》第26条第1款的相关规定,实际施工人即使和总承包人签订了无效合同,实际施工人也可以依据合同相对性向总承包人主张违约责任。依据《解释》第26条第2款的相关规定,实际施工人在一定条件下可以突破合同的相对性向发包人主张权利;本文进一步的对突破合同相对性的理论进行分析,通过与《合同法》中的代位权制度作比较,指出《解释》第26条第2款突破合同的相对性的理论基础其实是代位请求权制度。通过对实际施工人现有立法保护分析,本文认为无论是《合同法》的相对性原则对实际施工人的保护还是《解释》中突破合同的相对性对实际施工人的保护都存在仍存在不足之处,有必要在立法上再做进一步完善。二、实际施工人现存问题,主要是实际施工人表见代理标准确定问题和建设工程价款优先权的主体问题。实际施工人表见代理问题在实践中很难判断,本文借鉴一些学者和实践中法院对表见代理的审判实践,指出实际施工人表见代理的判断和认定不准确可能会不利于实际施工人保护,就此指出应该在立法上明晰实际施工人表见代理的条件,确定实际施工人表见代理的判断标准。《合同法》虽然规定了建设工程价款有优先权,但是立法中并没有明晰价款优先权受偿的主体,因此目前理论界对建设工程价款优先权的主体问题仍存在很大的争议。建设工程价款优先权可谓是立法上规定保护建设工程施工人权益的另一条救济途径,但是立法对建设工程价款优先受偿权主体的规定尚不明晰,这使得在建设工程中出现实际施工人不能享有优先权的说法,这十分不利于实际施工人的保护。本文归纳总结这些争议问题,分析这些争议存在的原因,并在此基础上指出实际施工人应该享有建设工程价款的优先权,并指出只有实际施工人也享有建设工程价款优先权才能更好地保护实际施工人的权益。最后,本文提出完善我国实际施工人权益保护的建议。主要分两个大部分:第一,从国内立法上考虑实际施工人保护,提出要在立法上明确实际施工人的含义和范围以及实际施工人价款优先权的确立。实际施工人含义和范围的确定是实际施工人在立法上能够更好地获得保护的前提,如果实际施工人本身概念、范围界定不清、含义模糊,那么立法上无论怎么设置实际施工人的保护规定都是枉然;实际施工人建设工程价款优先权的确定是对实际施工人权利救济的另一特殊途径,实际施工人建设工程价款优先权的确定无论在实践中还是在理论上都十分利于实际施工人权益的保护。第二,从国外立法上借鉴实际施工人的保护,主要国外的建设工程担保制度和建设者留置权制度提出对我国立法的建议。建设工程的施工人问题在很多发达国家都相关的立法规制,尤其是国外立法中提出的建设工程担保制度,担保制度在建设工程中发挥着很重要的作用,可以有效的防范工程款的未付问题,本文建议在我国也可以设定相关的担保制度以解决我国的实际施工人工程款问题。同时,本文研究了美国的建设者留置制度,认为美国的建设者留置制度有利于实际施工人权益的保护,因此提出可以在我国设立建设者留置权制度。虽然如此,但本文同时指出借鉴国外立法必须结合我国现有的制度和环境,不能照本宣科,否则借鉴在我国最终也会适得其反。