在强调充分发挥市场机制在提供公共服务中的作用和新城镇化建设迅猛发展的背景下,PPP模式在中国已经被广泛应用于基础设施、公用事业和社会服务提供等领域。伴随着PPP浪潮的发展,相关政府部门已经认识到了能动的法律环境对于PPP发展的重要性,因此已经制定了与PPP有关的部门规章和规范性文件。但是现有的法律规制框架并不足以为PPP的发展提供充分的法律确定性,不足以为实现物有所值目标提供良好的规制基础。从PPP的国际立法经验来看,如何将PPP的特征与公共采购法律规制相结合是针对PPP立法规制过程中的一个关键问题。传统公共采购法律往往以传统采购方式作为规制对象。但随着采购方式发展到PPP这种高级模式,公共采购法律如何实现现代化才能适用PPP这种采购模式的需求是值得探讨的问题。针对PPP公共采购法律规制的研究也将反哺于公共采购基本理论研究。为此本文选择以已有的经济学、公共管理学研究成果以及相关国际组织的政策性文件和主要国家的PPP立法为基础,分析PPP的基本理论问题,并结合公共采购法律规制的基本理论,梳理出针对PPP模式进行公共采购法律规制的过程中应当重点考察的立法政策要点。鉴于欧盟主要成员国(如英国、法国)是PPP模式的先导者,这些国家关于PPP公共采购规制的良好实践已经通过多轮法律的修订体现在了欧盟最新颁布的公共采购指令体系中,因此本文进而以欧盟针对PPP的公共采购规制经验为例,分析欧盟如何针对上述重要立法目标进行回应。并基于理论梳理和欧盟案例研究的成果,针对中国规制PPP的问题进行分析并提出了可借鉴的经验。本文的创新性在于,与已往文献不同,本文认为,PPP模式本身应该成为与传统公共采购相区别的独立的研究对象;本文认为,PPP模式的法律概念、基本特征是任何ppp立法的基础,并在对PPP的基本概念、特征、类型化、本质和核心机制,及公共采购规制基本理论的基础上梳理针对PPP进行公共采购规制的重要立法政策问题。笔者系统性的提出了在针对PPP模式进行公共采购法律规制的过程中应当重点考虑的政策问题,即针对PPP进行公共采购规制规则之间的协调性、规制目标的包容性、规制环节的扩展性、规制规则的灵活性。这些问题将影响针对PPP进行公共采购法律规制的有效性,最终影响到能否实现政府运用ppp模式的目标。此外,欧盟刚刚结束新一轮公共采购指令体系的修订,中国针对ppp模式的规制也正处于发展初期,因此针对这些新对象进行系统化研究也是本文的新颖性之一。经过研究本文认为,针对ppp概念和类型化进行界定是对其进行公共采购规制的基础。ppp作为高级的、复杂的采购形态,与传统公共采购相比较其具备以下几个方面的不同:(1)存在着公共部门实体向私人部门实体转移风险;(2)引入了私人部门融资;(3)可能存在着使用者付费、政府付费或者政府与使用者付费相结合的多种付费主体;(4)在付费方式方面,实施以绩效为基础的付费方式;(5)合同周期长,存在着长期契约型合作和制度型合作(或股权型合作)两者合作方式。在针对ppp进行界定和类型化的过程中应当将传统公共采购与ppp之间的区别要素,与公共采购法律规制的一般规制要素相结合。一般而言,可以根据公共部门是否进行了股权融资以及伙伴关系的特征要素,将ppp划分为纯契约型ppp和股权合作型ppp;可以根据付费主体与风险转移要素将纯契约型ppp划分为政府采购型ppp和使用者付费型(特许经营型ppp)。最近欧盟ppp法的发展也正是以此来确立不同的ppp法的规制对象及各个ppp法的适用范围。ppp模式由于涉及到了政府通过直接授予公共合同而提供公共服务的行为,因此应当受到作为公共市场交易规则的公共采购法律框架的规制。以竞争机制为核心的公共采购法律框架,可以在提供法律确定性的前提下促进ppp模式实施过程中公平与效率之间的平衡,从而可以更好地促进ppp模式物有所值目标的实现。例如,通过竞争机制可以降低ppp项目的全生命周期成本;通过竞争维护公共利益和消费者利益;通过竞争维护特定公共采购市场的良性发展。但是与此同时ppp模式的特征也给予传统公共采购法律规制带来了挑战。首先,由于ppp模式的复杂性从而导致了竞争机制在实施过程中引起了争议,例如引起交易成本增加、耗时长、有效竞争不足等。因此,在计划ppp项目的过程中需要考虑到市场竞争状况,尽可能使得ppp的规模能够形成有效竞争;其次,通过透明度、平等和非歧视、程序效率、采购人裁量权之间更好的平衡来实现ppp采购过程中公平与效率之间更好的权衡;处理好物有所值、公共政策目标及市场开放目标等不同采购目标之间的关系。再者,ppp模式的不完全契约特征导致再谈判问题已经成为了ppp模式运行过程中普遍存在的现象。因此需要在预料到再谈判发生可能性的前提下,事先进行最优的契约安排。除非刚性契约明显具备可实施性,一般而言应当订立灵活性契约。但是能否订立灵活性契约在很大程度上又取决于是否为灵活性契约的订立提供了可能性的制度环境。第四,股权合作型ppp的股权合作特征也给予传统公共采购法律规制带来了挑战。股权合作型ppp中的股权合作特征可能会引起在合同授予阶段采购人既作为合同授予方又作为参与竞争方之间的利益冲突,以及合同履行阶段采购人既担当合同监管者又作为合同履行方成员之一而引起的利益冲突。此外,股权合作型ppp所授予的合同具备双重目标,既选择私人伙伴方成立混合实体,又向混合实体授予公共合同,因此给予采购规则带了更多挑战。结合基础理论梳理,本文总结出了在针对ppp进行公共采购规制过程中应当重点考察的立法政策问题,并且结合欧盟针对不同类型ppp的规制经验进行了研究。对欧盟政府采购型ppp的研究表明,在ppp被纳入欧盟传统公共采购法之初,曾经出现了ppp与政府采购法的内在冲突问题,这构成了欧盟公共采购法修订的一个主要动机。欧盟公共采购法修订的一个趋势就是放松规制和引入更加灵活的采购方法,包括竞争性对话和创新性伙伴关系采购方法。这些采购方法被认为主要是针对ppp而引入的采购方法。欧盟公共采购法为适应政府采购型ppp而修改的另一个重要方面是在放松规制的同时,增加了透明度的要求。另外,鉴于ppp合同的复杂性和长期性,欧盟传统采购法的改革也扩展了规制的环节,强调了ppp项目选择、评估的重要性和合同管理的重要性。特许经营型ppp的定义和法律适用在欧盟法上经历了一个曲折的立法过程——它曾经被部分地纳入公共采购法的规制范围。但最近随着特许经营类ppp实践的发展其所存在的法律的不确定性等问题凸显出来,欧盟已经对其制定了单独的特许经营法。与政府采购型ppp不同的是,特许经营型ppp涉及到的利益相关方更多、更加复杂,并且特许经营权人承担着运营风险。因此,与规制政府采购型ppp的采购法律制度比较,它的一个典型特征是采购程序更加灵活。且由于是专门立法,因此其包含了专门适用于特许经营型ppp的政策考量。当然,可以观察到,欧盟的特许经营法是欧盟首次通过单独立法的形式来规制特许经营问题的一个阶段性成果,因此它应该还有很大的发展空间。欧盟对股权合作型ppp的规制反映了欧盟成员国在ppp实践中的最近发展。这一新兴ppp形态带来了法律适用问题。欧盟法律的立场是,股权合作型ppp私人伙伴方的选择从本质上看涉及到合同授予问题,因此应该协调规则适用不同的ppp法律进行管辖。同时,欧盟立法政策也认识到了股权合作型ppp可能存在的潜在利益冲突问题。本论文围绕ppp的三种典型形态所进行的研究,反映了欧盟采购法对这三种类型的ppp在立法政策上的不同关注点和差异性。但超越这些差异性,欧盟ppp采购法也在以下方面呈现出明显的共性特征。首先,欧盟的ppp法律注重相关法律规则之间的协调性,这涉及到ppp法律体系、统一立法或区别立法问题。(1)若针对ppp进行单独区别立法,应当注重传统公共采购法律规则与ppp法律规则之间的协调;(2)若并未为ppp制定单独的立法,应当在采购法律规则内部注重针对传统采购方式和ppp类采购方式适用规则之间的协调;(3)若仅针对某类ppp进行立法,或者针对不同类型的ppp进行了立法,应当注重传统公共采购法律与各ppp法律,以及各类ppp法律之间的协调。(4)应当针对既涉及到了公共合同授予活动又涉及到了其他活动的采购行为进行规制,从而为股权合作型ppp提供明确的法律适用规则。现行欧盟公共采购指令体系中既存在针对特许经营的专门立法,又存在可以适应政府采购型ppp特征的传统公共采购立法,其所确定的关于混合合同法律适用的规则等规制范围之间的协调规则有值得借鉴之处。此外,在针对特许经营立法的过程中已经关注到了合同部分涉及特许经营、部分涉及其他活动时的法律适用规则,这为解决股权合作型ppp的法律适用问题提供了基础。第二,注重规制目标的包容性。基于公共部门对公共利益的追求、约束私人部门活动的负外部性、利用私人部门创新精神、追求公共利益目标与追求物有所值目标并非不可调和等方面的考量,ppp项目也应当在采购过程中追求公共利益目标。现行欧盟公共采购指令体系已经将促进中小企业发展、保护环境、促进社会包容性等公共政策目标融入了全采购阶段;并且还融入了供应链管理的理念,允许针对采购对象的整个生产和供应流程中的政策因素进行考量。第三,欧盟ppp法律政策的中心是竞争性授予程序。欧盟整个采购法的核心都是建立在竞争这一古典经济理论的假定之上,其所确立的采购法也围绕竞争性的合同授予程序而构建。在欧盟法上,竞争性的采购程序是规则,而非竞争性采购程序是例外。第四,ppp合同授予程序规则的灵活性是欧盟ppp法律的一个典型特征。无论是为了应对竞争机制在ppp采购过程中面临的挑战,还是为了解决不完全契约所带来的再谈判问题,亦或是为了解决股权合作型ppp特征给予ppp带来的挑战,都需要公共采购法律规制提供一种灵活性的规制规则。这种灵活性规则可能体现在以下几个方面:(1)在采购准备阶段,允许采购人为了明确其采购需求或者为了制定采购计划而针对市场竞争状况进行调查,事先向私人部门实体进行咨询。但是考虑到平等竞争等原则的需要,应当对采购人的裁量权进行适当的限制。(2)在技术规格方面,由于ppp项目大多以绩效或者“产出”为基础,因此公共采购规则应当允许以绩效或“产出”为基础来界定技术规格。但是这种技术规格的确定方法应当不至于不当地限制竞争或产生歧视。(3)在资格条件方面,允许采购人根据项目规模等具体特征从商业、技术能力等方面来明确参与竞争的私人部门实体应当具备的资格条件,也应当允许采购人适用某些排除性标准将明显不适合与之建立长期伙伴关系的私人部门实体排除出投标程序。但是考虑到确保有效竞争的需要,应当在透明度等方面针对采购人的裁量权加以约束。(4)在授予标准方面,考虑到ppp项目的复杂性以及多环节性,应当允许采购人针对多个因素来制定授予标准。但是针对这些因素的考量不会产生歧视,并且应当符合透明度的要求。(5)在合同履行环节,考虑到ppp项目可能涉及多项工程或服务的提供,以及私人部门实体做出最优的商业决策,应当允许私人部门实体对其获取的公共采购合同实施分包。但是私人部门实体应当承担最终责任。(6)考虑到契约的不完全性,应当允许采购人与私人部门实体之间针对事先授予的合同进行变更。但是变更行为应当不会产生规避或者减损竞争的结果。此外,灵活性规则也应当是围绕着竞争机制而进行构建的规则。针对ppp模式而言,公共采购法律制度通过合理的授予程序的设计和制度安排,可以确保在运用竞争机制的同时注重交易的效率和公平。(1)利用竞争机制来授予合同是公共采购法律的原则性要求。因此采购人在计划ppp项目时应当充分考虑到保证有效竞争的需要,确定合理的合同规模和风险转移计划。只有在公共采购法所界定的极其特殊的情形下,采购人才能允许通过非竞争性程序授予合同。对采购人运用非竞争性程序的裁量权进行限制是十分必要的。(2)公共采购法律一般会提供多种竞争性程序,竞争性强度不一致。考虑到ppp模式的复杂性,公共采购法律应当允许采购人享有裁量权来选择与ppp项目特征相适应的采购程序,使得确保有效竞争的同时考虑到项目的交易成本。从生命周期成本来看,运用竞争机制所引起的交易成本的增加所引起的损失要远小于其对于减少项目全生命周期成本而带来的收益。(3)考虑到维护市场良好竞争的必要性,公共采购法律应当允许将规模过大ppp采购项目划分为多个标段。(4)将公共采购法律制度的目标确定为物有所值,将有利于竞争机制的有效发挥。(5)考虑到防止因为ppp项目长期性而产生的垄断权被滥用,公共采购法律制度应当要求一旦私人部门伙伴方针对原有合同约定的内容进行实质性变更时,需要重新启动一项竞争性授予程序。这样可以约束私人部门实体滥用其权利而导致公共利益受损。可见,灵活性规则并非任由采购人行为而不进行规制,灵活性规则强调的是在赋予采购人充分裁量权的基础上,围绕着竞争机制,针对可能影响公共采购制度目标的要素运用公共采购制度的规制工具加以规范。只有当灵活性的规制框架与适当的透明度、平等对待、非歧视、程序效率等要求相配套时,才能为采购人做出良好的决策且避免腐败和偏好(偏爱)行为的发生。第五,欧盟在增加ppp合同授予灵活性程序的同时,加强了采购透明度和合同公开程度。欧盟ppp立法改革的一个重要方面是放松规制,引入更加灵活的采购程序,以使其适应高度负责和富有创新性的ppp项目采购。但这种灵活性并不是无限制的。事实上,原来采购法上已经存在的竞争性谈判程序所具有的高度灵活性完全能够适用于ppp采购,但欧盟仍然引入竞争性对话和创新性伙伴采购方式,其立法仍然意图在于尽可能制约无限制的灵活性和裁量权,保持适当的透明度。竞争性对话等新引入的采购方式的一个典型特征就是它能够通过“对话”满足ppp交易当事人的交流需求,从而为当事人之间的交流确定了一个规则边界,同时也避免了竞争性谈判所具有的巨大裁量空间。竞争性对话等程序的另一个特点是,它具有较高的透明度和合同公开性。可以认为,包容ppp的欧盟公共采购法的发展,解决了在灵活性和透明度之间的平衡。第六,欧盟ppp法律扩展了采购的规制环节。ppp项目复杂并且实施周期长,除合同授予环节之外,采购需求的确定环节、项目评估环节、契约的选择和设计环节、合同的履约和管理环节也十分重要。它们彼此之间相互联系和影响,一起构成了系统化的采购流程,共同决定了是否能够更好地利用ppp模式。因此应当将公共采购规制环节向前和向后扩张。从欧盟经验来看,与传统公共采购法律相比较,2014公共采购指令体系已经针对采购程序的选择、采购程序准备阶段、合同授予阶段、合同履行等多个阶段制定了采购规则。这种多阶段的规制,涉及到了对可能影响整体采购效果的环节、对可能影响公共采购制度目标的环节的适当规制,更能够适用于政府采购型ppp这类复杂项目的采购。但是由于欧盟公共采购指令体系是以开放成员国间的公共市场为主要目标的国际法,其具体适用需要依靠于成员国国内法律的转化,因此其并不涉及针对采购程序准备阶段和合同履行阶段的详细规制,而是只规制了那些可能会影响公共采购市场开放的因素。针对采购程序准备阶段的详细规则取决于成员国国内法律的规制。例如从英国的案例分析中可知,英国通过颁布指南等软法已经针对ppp项目前期的准备和评估阶段和合同履行阶段进行了规制和指导。欧盟ppp立法(法律改革)的经验能够给中国ppp公共采购法律规制的完善带来以下启示。(1)需要在深化对公共采购及公共采购法律制度内涵的基础上,结合政策层面界定ppp的核心要素,来理解公共采购法律规制层面ppp的界定和类型化。无论是中国基础设施或特许经营地方立法,或者是最近有关部门颁布的基础设施和公用事业特许经营部门规章都没有就特许经营的定义和特征加以规定,这已经造成了实践的混乱和法律适用的不确定性。欧盟经验对我们的启发是,我国在进行ppp立法时,必须注意有关法律概念和特征的定义,这不仅是法律制度的基础,而且还涉及到一个广义ppp公共采购法律体系下诸ppp法之间的协调问题。具体而言,我国必须注重政府采购法律与招标投标法律之间的协调,以及特许经营法律与政府采购法律和招标投标法律之间的协调。中国ppp法律发展存在法律定义不清,法律适用不确定等问题。欧盟ppp法发展情况类似,可以借鉴欧盟处理这一问题的方法。(2)关于“政策中性”问题。包括欧盟特许经营法在内的欧盟公共采购法之发展说明,公共服务的提供方式有多种,包括公共采购合同型ppp,股权合作型ppp以及传统公共采购模式、内部提供模式等,而特许经营只是其中之一种。“政策中性”的表面含义是欧盟法在“特许经营”方式选择上秉持中立立场,但这一政策的本质含义是,采取哪种方式提供公共服务,需要考量许多种因素,尤其是物有所值的评估和比较。换句话说,“政策中性”的本质是,ppp法律并不唯ppp,也不唯特许经营。而在我国当下,ppp似乎是一副包治百病的灵丹妙药。因此,欧盟法律有关“政策中性”的立法政策对我国ppp立法和实践具有积极的启发意义。(3)注重对ppp(含特许经营)合同授予的规制。欧盟特许经营指令主要围绕着特许经营合同的竞争性授予程序展开,因为这是特许经营模式实施过程中的关键环节。相比较而言,我国的有关特许经营立法往往只有极少数条文涉及到了合同授予程序。无论从吸引私人部门参与ppp项目角度,还是从保证公共服务提供效率和质量的角度,这无疑是一大缺憾。(4)提供满足于针对ppp(含特许经营)采购特征的规制规则。欧盟特许经营指令关于特许经营期限、灵活性的规制规则(含基本程序保障、技术规格、资格条件等)、扩展至合同履行阶段的规制规则,都适应了特许经营这类采购合同的复杂性和长期性特征。由于中国在实施特许经营的过程中也会面临相同的复杂性,因此相关立法政策考量对于中国具有借鉴意义。(5)欧盟特许经营法的合同授予规则具有“轻规制”的特征,这满足了特许经营授予程序的复杂性对采购程序灵活性的需求,但“轻规制”并非任由采购人行为,而强调的是在赋予采购人充分裁量权的基础上,围绕着竞争机制,针对可能影响公共采购制度目标的要素运用公共采购制度的规制工具加以规范。只有当灵活性的规制框架与适当的透明度、平等对待、非歧视、程序效率等要求相配套时,保证竞争机制的有效性和整个法律制度之间公平与效率之间的平衡,才能有利于采购人做出良好的决策且避免腐败行为的发生。我国现行ppp采购所适用的规则要么是不允许进行谈判的缺乏灵活性的招标规则——它很难适应PPP采购的需要,要么是具有过度灵活性的竞争性磋商程序规则——它很可能损害有效的竞争机制,并存在腐败的潜在风险。包括欧盟特许经营立法在内的欧盟公共采购法的立法经验说明,相对于传统政府采购而言,PPP采购规则需要放松规制,但在赋予采购人更多采购裁量权的同时,也需要加强透明度和采购信息披露的程度。(6)监管、透明度和合同公开(信息披露)。灵活的PPP采购方法和程序是欧盟法发展的一个重要方面,但欧盟法同时强调了采购透明度、合同公开、非歧视性等要求。可以认为,包容PPP的欧盟公共采购法的发展,解决了在灵活性和透明度之间的平衡。除此之外,虽然欧盟采购法制订的采购程序规则非常灵活,而且可能体现了最低限度原则,但这些规则有成员国的采购制度进行支撑,而且欧盟采购法上的救济制度及在欧盟法上的强实施机制(如欧盟法院等)都有助于透明度和合同公开制度等法律原则的有效实施。从法律上看,中国政府采购法已经引入了先进的合同公开制度。从而使我国政府采购型PPP具备了放松管制的基础,但是,法律实施的效果不佳,而且合同公开制度这一要求在招标投标法和特许经营法上并不存在。就此而言,欧盟有关PPP的立法经验对我国仍然具有借鉴意义。(7)股权合作型PPP所引起的公共采购法律规制问题在欧盟法上已经得到重视,欧盟采购法也为股权合作型PPP的采购提供与之相适应的采购规则。在我国的法律语境下,类似的PPP制度安排是股权合作型PPP。而且,我国实践中的PPP可能都采用了股权合作型PPP形式。但我国对于股权合作型PPP缺乏任何法律规制。欧盟对这一问题的讨论和规制,可以为我国提供借鉴。(8)从理论上而言,由于公共服务的公益性、私人部门行为的负外部性,以及私人部门更加具备创新精神,都说明PPP项目进行公共采购制度的规制过程中也应当追求公共政策目标,维持公共采购制度目标的包容性。公共采购法律的基本理论也表示,物有所值目标与公共政策目标之间并非不可协调。欧盟公共采购法律的发展和规制经验表明,通过规制范围的扩展和适用环节的扩展可以更好地促进公共政策目标在PPP项目中的实施。然后,目前这一点在中国发展PPP的实践中是被忽视的。