法律家长主义的正当性研究

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刑法是国家最严厉和终局性的强制手段,它会对个人的自由造成重大的损害,因此,任何刑事立法必须要严格遵守一定的正当性原则,才能避免对个人的自由造成不合理的损害。法律家长主义主张,为了保护公民自身的利益,应该制定禁止行为人伤害自身的家长主义式的法律,但是自由主义认为只有损害原则与冒犯原则才是刑法限制自由的正当依据,两种思想争论不休。本文的研究目的在于,立足于自由主义,对于软家长主义可以作为刑法合理限制自由的原则进行论证。笔者认为在仅仅涉及个人领域的范围内,才可以适用法律家长主义,而法律家长主义又可以分为软家长主义与硬家长主义,后者才是自由主义抨击的对象。硬家长主义认为个人的有限理性导致选择的不合理,所以要依靠集体的智慧与力量来强制,自由主义则认为自由是最重要的福祉,强制会损害自由。由此,我们可以看到家长主义有存在的必要但是也有弊端,因此需要一个新的家长主义,也就是软家长主义,因为软家长主义在保护行为人切身利益的同时,也兼顾了保护个人自由。软家长主义的策略分两个步骤,首先,它对于个人做出的自损行为首先判断其是否具备理性,然后判断其是否足够自愿,在此引入强迫性极差的概念帮助判断自愿性程度,并分析得出只有事前同意、默示同意以及部分情况下的意向性同意才是有效的个人意愿的表达。因此,只要一个理性的个人做出了足够自愿的选择,就不应该予以干涉,这样既保证了自由,也保证了个人好处。软家长主义就是对传统家长主义与自由主义的结合,更加顺应了人们的根本需求,是必要且合理的,具有正当性的法律家长主义。
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