“罪行极其严重”作为死刑适用的关键环节,一直被学界和实务界视为我国死刑的总标准和总条件。遗憾的是,因当前刑法对“罪行极其严重”的规定并不明确,使得实务界对其含义的理解一直处于混乱状态。尽管司法解释和规范性文件中,不乏对死刑适用标准的细化和完善。但囿于表述抽象、规定散乱等原因,这一难题始终未能得到有效解决。立法标准不明使得死刑实践中同案不同判的现象时有发生。杨海强、吴宏耀等域内学者的研究表明,当前法院对于死刑的适用和标准的把握,缺乏明确且统一的标准。Michelle Miao、Stanley B.Lubman等域外学者更是用“彩票司法”（lottery of justice）来形容中国死刑裁判的不可预测性（unpredictability）和不一致性（inconsistency）。死刑标准不明对司法公信力产生了极大的负面影响。“李昌奎案”、“刘涌案”、“药家鑫案”等案件的裁断结果作为“估堆式”思维下的产物,引发社会民众和刑法学界对死刑标准的质疑。可以说,死刑标准不明在一定程度上阻碍了我国“保留死刑、严格控制和慎重适用”政策的贯彻落实。围绕着“罪行极其严重”,学界做出了大量的研究和讨论。在刑法学界的推动下,收回死刑复核权、限缩死刑罪名、推行死刑指导案例、增加终身监禁等改革措施逐步落地。这些措施虽对规范和限制死刑适用取得一定成效,但却并未彻底解决死刑标准不明的难题。部分学者提出,可以通过加强死刑司法控制来规范和限制死刑的适用。然而,刑罚的宽缓化和规范化当以立法的明确化为前提。实践中,司法机关出于限制用死的考量,在规范文件和实务活动中对死刑之‘宽’相对侧重的做法,不仅没有妥善解决死刑标准不明的问题,反而在一定程度上激发了民众的逆反心理。近年来,“广西百香果女童案”、“四川彭州灭门案”等案件频繁引发舆情,就是最好例证。王勇在研究中将这一现象总结为“不杀激发杀”,并建议死刑改革应当充分尊重民意和舆论,完善死刑适用的实质标准。死刑的定罪与量刑离不开价值的判断,而价值判断又受本国风土人情习惯所支配。就当前死刑而言,标准不明所产生的种种问题,都可归因至死刑的价值抵牾和观念相左。陈兴良指出,自从我国近代刑法学诞生以后,刑法学不再是中学而是西学。过去百年间,包含死刑在内的中国刑法对域外经验的过分侧重,使得本民族伦理文化以及道德观念在一定程度上被忽视。对于这一问题,张文显认为,应当以时代精神激活中华优秀传统法文化的生命力,推进中华优秀传统法文化创造性转化和创新性发展。作为一个“中国问题”,死刑标准应当如何完善与建构,离不开对传统死刑标准的考量。诚然,传统死刑制度固然有其缺陷,但无论好坏,都是本民族历史和文化积淀的一部分。本文希望通过古今相鉴的研究范式,为完善当前死刑标准提供一种新的视角和思路,具体而言,希望通过研究对以下问题予以回应:传统刑律中的死刑标准有哪些要素组成,名例、个罪以及裁量机制中的哪些立法经验和立法技巧值得当下借鉴?当前死刑标准的积极条件和消极条件应当如何完善才能符合国情民意?如何在“少杀慎杀”的大前提下,借用中华法智慧实现“宽严相济”的刑事政策?为了更好的问答上述问题,本文秉持在地化视角,对以清律为代表的传统死刑标准进行研究。素材选择上,本文以乾隆五年版《大清律例》所载死刑条款为古代死刑制度范本。选择该版的原因有二:其一,清律在立法内容上继承了中华法系自汉、唐以来所形成的诸多经验,在立法模式上采用律例合编体例,内容的承袭与形式的演进,使得清代法典堪称历代翘楚。其二,文献综述显示,当前学界对清律的研究和讨论,多以乾隆五年版清律为主。需要说明的是,对于清代死刑,学界存在死刑条文数量众多,死刑残苛的印象,这主要是将清律中的例文和律文混为一谈所导致。吕丽、何勤华、苏亦工等学者的研究已然证明,清律和清例二者并非一事,例文主要是对律文起补充说明的作用。胡兴东、闵冬芳等学者的研究指出,作为构成清代死刑标准的主要因素,清代律文始终保持在稳定的状态。考虑到本文的主旨为以古鉴今,对传统死刑标准的讨论以当前死刑范围为限。故传统刑律中适用贵族的八议制度、维护皇权的谋反、谋大逆等罪名,以及奴仆、雇工人等量刑因素,因不为当前刑法所载,不在本文的讨论范围内。研究脉络方面,除导论外,文章共分为三个部分,第一部分（第1章）是从积极条件和消极条件两个维度对当前刑法死刑标准及背后的死刑观念进行检视。第二部分（第2、3、4章）主要是对传统刑律中死刑标准的研究。第二章是对名例律中的死刑标准进行研究。第三章是以故意杀人罪、故意伤害罪和强奸罪为例,对传统死刑的具体标准进行研究。第四章是从死刑审判和复核程序入手,对传统程序中死刑裁量标准的研究。第三部分（第5、6、7章）主要是传统死刑标准对当下的启示意义。第五章为死刑标准中积极条件的改良启示,第六章为死刑标准中消极条件的改良启示,第七章为死刑背后礼法思想对当前死刑标准的改良启示。文章具体内容如下:第一章从当前死刑标准中的积极条件、消极条件以及死刑观念入手进行讨论和分析。作为死刑适用的积极条件,立法文本中的死刑标准包括总则中的一般标准和在此基础上由刑法分则和司法解释所共同建构的具体标准。而作为死刑适用的消极条件,则可分为法定禁止死刑适用因素、法定限制死刑适用因素和酌定限制死刑适用因素情节三类。受“宜粗不宜细”等观念影响,当前死刑具体标准过于抽象,使得实务部门难以操作。刑法的定罪与量刑离不开价值的判断,在礼法思想指引下,传承千载的传统死刑为中华民族塑造出以辟止辟、明刑弼教、中和慎罚、化死入生等有别于其他法系的死刑品格。尽管法制现代化对民众的死刑观念产生一定的影响。但基于传统礼法思想所形成的内生性死刑观念依然在民众内心占主导地位,并时刻对当前死刑制度进行着不同形式的考验。因此,本文认为,要解决当前中国死刑所存在的问题,不仅要借鉴域外先进立法经验,还要回归礼法思想,从中国传统死刑立法中找寻答案。第二章是对传统刑律中名例律中的死刑标准进行研究。传统刑律在总则中对死刑标准的规定主要从三个方面进行:一是死刑等级方面,传统死刑根据是否执行、如何执行、何时执行的不同,在刑罚上有所区别。其中,是否执行是指以杂犯死刑为代表的死刑替换制度,活跃于执行阶段的死刑替换制度,能够在保持死刑适用标准稳定的前提下,发挥阻却死刑的积极功效。如何执行是指传统刑律中斩绞二死、凌迟枭示等执行方式,通过执行方式对死刑进行分等的目的在于控制犯罪的发生。何时执行是指死刑的死刑监候制度,立决与监候二类死刑在执行时间、后果上的实质性差异,使其成为死刑杀与不杀之间的第三种选择。传统死刑内部充分的等级设置使得死刑的适用具有较大的转圜空间。二是量刑情节方面,考虑到古今立法差异,本文主要对老幼废疾、自首减刑、存留养亲和共同犯罪四类影响死刑适用的因素进行讨论。老幼废疾方面,刑律对老幼废疾人群适用死刑的标准进行了从绝对阻却到相对阻却的细化规定,极大的维护了死刑适用的稳定性。自首得减方面,为防止自首成为免死金牌,古代自首制度要求,“于人有损伤”和“于物不可备偿”的犯罪行为不得适用自首。存留养亲方面,立法中守节寡妇独子、无亲可养但需承祀等规定增加,进一步扩大留养制度的限死效果。从犯减等方面,传统刑律在规定共同犯罪时,通常以造意为首,从犯减等为原则。清晰的共犯责任分配体系,使得死刑能够规范的适用于共同犯罪当中。三是罪行本身方面,在礼法思想的影响下,传统刑律将行为本身的危害性从高到底依次以十恶、常赦不原和其他犯罪行为予以划分。除十恶和常赦不原类罪行外,其他涉死罪行皆可适用宥赦阻却死刑。另外,为慎用死刑,传统刑律还引入了死刑加减制度,将生刑与死刑进行区隔。第三章主要是从分则方面对传统死刑标准进行研究。传统刑律在绝对确定刑立法模式下,采用罪群式立法对涉死罪名进行规制。受篇幅等因素所限,本章以故意杀人、故意伤害和强奸三项当前用死较多的罪名为界,对传统死刑中相应罪名的具体标准进行讨论:第一、故意杀人罪,传统刑律中的谋故杀罪规定,基本的故意杀人行为只有在致人死亡时,才能适用监候死刑。这一点在拟制条款中也有体现。除了基本犯罪外,清律根据犯罪主体身份和犯罪手段的不同,对杀人犯罪进行细化规制。若行为人杀祖父母父母、本管长官等身份较高的对象,或者采用灭门、杀幼孩、肢解人等极其残忍的杀人手段时,其所适用的死刑较常人更为严苛,一般处以立决或者凌迟。第二、故意伤害罪,按照清律“斗殴罪”与“斗殴故杀人罪”的规定,只有故意伤害致人死亡时,行为人才有适用死刑的可能。除基本犯罪外,传统刑律主要根据主体身份的差异将部分伤害行为单设罪名予以规制。以长幼之间故意伤害罪为例,死刑的适用以卑殴尊服制愈近处罚愈重,服制愈远处罚愈轻为原则。立法鲜明的体现了儒家亲亲尊尊的宗法等级色彩。第三,强奸罪,古今立法主旨在强奸罪中存在较大差异。传统刑律除规制强奸行为外、还将和奸、刁奸等通奸行为视为犯罪。单就强奸而言,清律规定只有强奸既遂的行为才属于罪行极其严重,可以适用死刑。除在犯奸罪中对基本的强奸罪进行规制外,传统刑律还根据主体和行为的不同对部分强奸罪行单独规制。通过对上述三项罪名的分析可知,受儒家礼法思想的影响,传统刑律一方面规定,诸如杀人、伤害、强奸等基本犯罪只有在犯罪行为导致具体的、严重的危害结果时,才有适用死刑的可能（犯罪既遂处监候死刑）。另一方面,则将身份因素和行为因素纳入到死刑适用的标准中。死刑罚的适用以基本犯为基准,根据身份的亲疏高低和手段的残忍与否上下浮动。第四章主要是从程序方面对死刑标准进行研究。除文本中的静态标准外,古代司法实践中还存在死刑动态标准。本章主要从三个方面对传统死刑动态标准进行探究:一是死刑裁判程序,清代死刑案件需要经过县、府、省三级部门审理后,由督抚根据案件的内容采用题本或奏本的形式上报中央。中央部门层面的审理架构呈现出以刑部为中心,以大理寺、督察院为协助,同时加以重臣群议的特征。死刑案件在只有经过各级地方和各部大臣的充分讨论后,才能交给皇帝做最终定夺。从审理内容上看,死刑案件的裁判需要经过法理和情理的双重识别。除了查明案件事实以外,还要对可矜、可悯之情节予以详查。二是死刑复核程序,清代秋审制度集死刑复核、死刑复奏与死刑缓决于一体,通过司法程序的运转将部分“罪行极其严重”的犯罪人排除在死刑适用范围外。清律中对秋审中的死刑案件并无明确的出死规定,适用秋审案件的犯罪人其能否出死、完全取决于情理因素的裁量效果。在“详慎秋谳”的标准下,司法者根据犯罪人恶性的不同,对其是否执行死刑予以分流处理。三是死刑动态标准,为了解决“情伪无穷而律条有限”的难题,传统刑律在裁判机制中引入“情理相协”作为死刑动态标准。情理因素的适用以结果为导向,凡能使死刑案件裁断达到“情罪允协”的一切要素皆可适用。实践中,司法者主要是通过个人、家庭、社会、国家这四个维度对犯罪人所犯罪行进行评价。凭借着援引比附、案例通行等制度设计,情理因素能够较为稳定的作用于司法实践。为了防止情理因素的滥用,清代还从立法和司法两个层面予以规制。第五章是传统死刑制度对当下死刑标准中积极条件的改良启示。刑罚的宽缓化、个别化实现当以立法的类型化和明确化为前提。尽管传统刑律受立法技术、社会形态等因素所限,存在着罪过形式不显、封建等级森严等缺陷。但就死刑标准积极条件的设置而言仍有丰厚的借鉴意义:第一、犯罪行为方面,传统死刑从犯罪行为的对象、手段和结果等影响犯罪构成的实质因素入手对犯罪行为的危害程度进行详细规制。传统刑律针对犯罪行为具体且明确的立法,不仅能够相对公正的维护被害人权益,还有助于从报应刑的角度对犯罪人所犯罪行是否属于“罪行极其严重”进行准确评估。第二、主体身份方面,传统刑律中的身份因素主要是指犯罪人与被害人之间的社会关系。就当前死刑标准的构建而言,基于血亲形成的亲属身份、基于公务形成的尊卑身份和基于教育形成的师生身份值得作为死刑适用积极因素予以考量。第三、死刑分等方面。当前刑法应当借鉴传统刑律将死刑缓期执行独立成刑,并将其作为死刑案件刑罚适用的起刑点。出于“宽猛相济”的考虑,借鉴传统刑律将赦死制度常态化运行的同时,还可将死缓终身监禁限制减刑调整为限制赦免。另外,当前刑法可借鉴传统刑律中杂犯死刑、赎死等制度设计,在死刑执行阶段,积极引入死刑替换制度限制死刑适用。第六章是死刑标准的消极条件的改良启示。尽管基于社会形态的整体差距,活跃于封建社会的传统死刑标准并不能完全为当下所用。但对传统死刑标准中消极条件的借鉴,对完善当前死刑出死机制,阻却死刑适用有着极大的促进作用。对传统死刑标准中的消极条件借鉴,可从以下三个方面入手:第一是绝对阻却死刑适用因素。从择善而用的角度看,为了限制死刑适用和彰显仁恤思想,当前刑法应将符合条件的老年人、残疾人和存留养亲之人作为死刑适用的绝对阻却因素进行规制。第二是死刑适用的相对阻却因素,传统死刑在立法中对此类因素的死刑适用边界做了相对明确的划分。当前刑法可在明确犯罪自首、犯罪修正形态适用边界的基础上,借鉴传统立法经验,将被害人过错作为死刑适用的相对阻却因素进行规制。第三是死刑标准中的酌定量刑因素。面对“情伪无穷而律条有限”的客观现实,可借鉴传统立法经验,引入情罪相协作为酌定因素的适用标准。同时,对死刑裁量机制和适用制度加以完善,使得情理因素能够规范、稳定的发挥死刑阻却效果。第七章是传统死刑背后的礼法思想对当前死刑标准的改良启示。考虑到古今死刑因社会形态的不同而存在较大差异,故本章从传统礼法思想入手,对传统死刑制度的应然法对当前死刑的借鉴作用展开讨论。本文认为,当前死刑标准的完善可从以下三个方向加以改良:第一是死刑应然构造的德刑标准。传统死刑对于德刑关系尤为看重。唐律中“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,尤昏晓阳秋相须而成者也”的表达,就是用昏晓阳秋的自然现象来比喻德法的内在联系。就当前死刑而言,应将道德因素经现代性转换与重塑后,与死刑规范性因素融为一体,使法德互补、德主刑辅的应然法思想成为当下中国死刑标准的改良方向。具体内容上,可从德主刑辅、敬天保民和爱有差等三个方面对死刑标准进行借鉴和完善。第二是死刑应然构造的慎刑标准。在慎用死刑方面,传统死刑制度对当前有着丰厚的借鉴意义。传统慎刑观认为,刑罚乃“不得已而用之”的“治恶之具”。在制定法律与实施刑罚时,应该审慎、宽缓,尽可能严格地控制刑罚尤其是死刑的处罚范围和处罚力度,倡导刑罚的慎用与节制。就死刑慎刑标准的完善而言,可从中和慎刑、哀矜折狱、明刑慎罚这三个角度进行借鉴。第三是死刑应然构造的恤刑标准。传统死刑受儒家礼法思想中“仁”精神的影响,在制度设计和司法适用时具有浓厚的仁恤色彩。传统死刑制度一直以“礼法两平”为导向,将目光始终锁定在社会整体利益上。以“宽仁恤杀”为宗旨,不仅对特定对象予以宽矜,还设置的了丰富的宥赦制度用来阻却死刑的实现。在“革心劝善”的观念下,死刑与其他刑罚一样,以教育人民、预防犯罪为主旨。对传统恤刑标准进行借鉴,对实现少杀慎杀的死刑政策无疑有着积极意义。受论证素材以及自身能力等因素所限,本文以传统刑律为鉴,对当前死刑标准的启示研究仍有较大不足:首先是因古今刑法存在较大差异,因此在写作时,部分表述存在用词不当,科分不明的现象。其次,本文从最大公约数的角度,重点讨论了传统刑律中故意杀人、故意伤害和强奸三项罪名的死刑标准,对其他构成要素和涉死罪名的讨论略显不足,对重阴德、崇家道等传统刑法所独有的特点未能予以分析。再次,文章对法史讨论较多,刑法规范、刑法教义学内容有所欠缺,制度借鉴中的现代刑法理论探讨不够深入。最后,受作者水平所限,对域外立法经验的横向比对不够,文章中的建议和措施操作性不强。对于上述问题和不足,有待未来进一步研究和改正。总之,“不审势则宽严皆误”。传统刑律中关于“罪行极其严重”的立法技巧与经验,无论是对当下的量刑规范化运动,还是对伦理底线的维护都有着鲜明的借鉴意义。当然,传统死刑制度存在存留养亲、情理相协等优秀经验的同时,也存在着一些封建糟粕因素。比如,传统死刑制度在对未成年人、怀孕妇女的保护,以及对尊长身份的维护等方面与现代文明、民主和法治的要求出入较大。因此,只有对传统死刑进行充分研究,去粗取精、择善而用,才能贯彻好“少杀慎杀”的死刑政策,实现“宽严相济”的刑事目标。