非法经营罪兜底条款适用问题研究

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我国现行刑法第225条规定的非法经营罪是1997年刑法修改过程中确立的罪名,立法者采用的是“列举式+概括式(即第四项兜底条款)”共同规范非法经营的行为方式,长期以来该罪的设立在维护市场经济秩序方面发挥着巨大作用,但是由于第四项规定的“其他非法经营行为”不明确不具体,在司法实践中该罪的适用范围也遭到肆意扩张,许多尚存在争议的经营行为均被做入罪处理,犯罪圈不断扩大,刑法谦抑性也在不断丧失。王力军贩卖玉米案就是一个典型的例子,两次截然相反的裁判恰恰折射出司法机关在适用该条款时的随意性。本文以王力军收购玉米案为引题,力求解决非法经营罪兜底条款的适用问题。本文的写作思路分为四个部分:第一部分是本篇文章的引子,该部分首先导入了一个案例,就是著名的“内蒙古王力军无证收购玉米案”,指出该案一审与二审裁判的冲突之处,进而从刑事法角度分析王力军的行为是否符合非法经营罪兜底条款适用的三个方面,包括是否“违反国家规定”、是否属于“严重扰乱市场秩序的其他非法经营行为”、是否属于“情节严重”,从而引出本文所要研究的主要问题——非法经营罪兜底条款适用的标准问题,为下文论述做准备。第二部分具体从司法解释和司法实践的层面分析了扩张的具体表现,包括对犯罪客体的突破、对“国家规定”的突破、对实质危害要件的突破,并穿插列举了司法实务中的案例来加以说明,指出该条款扩张的危害,然后分析了该条款司法层面扩大适用的原因,包括“有恶必罚”观念的滋生、基于诉讼便利的目的、“轻罪重罚”的理念。第三部分在第二部分基础之上从不同角度论述了对非法经营罪兜底条款加以限制性适用的必要性,其中包括罪刑法定原则、刑法的谦抑性以及法官的自由裁量权;罪刑法定原则要求坚持体系解释中的同类解释规则,刑法的谦抑性重点论述了行政违法性与刑事违法性的界限,最后法官应审慎行使自由裁量权。第四部分,回归法条,严格把握非法经营罪的犯罪构成要件,试图找到一条适用非法经营罪兜底条款的合理路径。
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