从“奇虎诉腾讯”案分析专家辅助人意见的证据能力

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证据能力是指依照法律的规定成为诉讼证据的条件,其从质上反映证据与案件事实的关系。因此,只有同时具备了合法性、客观性和关联性的事实材料,才具有证据能力。在目前鉴定制度“一家独大”以及鉴定范围不适应民事纠纷新需要的情况下,专家辅助人意见作为证据才能使其纳入证据规则约束的范畴,从而最终实现对当事人诉讼权利的保护。但是专家辅助人意见的合法性与客观性引发了学界广泛的讨论,“当事人陈述”认定的缺陷导致专家辅助人意见因不属于法定证据种类而得不到合法性的支撑;而受制于由当事人聘请才得以进入诉讼程序的利益化行为,专家辅助人意见不可避免地会倾向于己方当事人,这与民事诉讼法和证据法学意义上要求的证据客观性相矛盾。合法性与客观性成为专家辅助人意见被质疑具备证据能力的根源所在。一味强调专家辅助人意见必须去“倾向性”是不切实际的,过度考虑意见的客观性程度又会将问题导向讨论证明力的方面,但从证据能力角度来说,通过设定相应的保障机制与程序规则来最大限度地弱化这种倾向,保证专家辅助人意见在质的层面上的基本客观性是可行的。作为前提需要明确专家辅助人的独立诉讼参与人地位,使专家辅助人处于一个相对中立的地位。在此基础之上构建保障专家辅助人意见合法性以及客观性的制度,从进入诉讼活动的资格审查到赋予专家辅助人意见法定证据种类,从法庭中的质证程序到最终的追责制度,通过一系列法律程序来对专家辅助人作出意见的行为加以规范。其中为了从源头上遏制专家辅助人提供有瑕疵甚至虚假的专家意见,质证程序作为审判过程中最为关键的一环尤其需要借鉴日本的诉讼辅助人制度,吸收英美法系当事人主义的长处,在对抗制与职权制之间寻求平衡点,从而强化专家意见作为证据的基本客观性。
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