商业判断规则(Business judgment rule)作为董事注意义务的司法审查标准,是美国公司法上一条颇有特色的普通法规则。作为一条始终在判例法中不断演进与发展的普通法规则,其内涵也很难用一种抽象与统一的语言表达出来,商业判断规则不仅仅是一条规范董事/董事会商业决策的“规则”。它首先是一种“可推翻的假定”,假定公司董事在履行职责时遵守注意义务的所应达到的标准——善意、谨慎、勤勉以及为公司最佳利益。其次,它也是董事注意义务案件的举证责任分配规则,原告要推翻该假定对被告(董事)的保护,需要提供被告在履行董事注意义务时存在欺诈、恶意、重大过失、或董事自我交易等事实的证据,或者造成了公司财产浪费,如果无此类证据,法院将不会对董事的决策进行“马后炮”式的事后评价。但是这种举证责任的分配也不一而定,在一些公司并购案件中,举证责任将被倒置,这种商业判断规则又称之为“修正商业判断规则”。最后,商业判断规则更是一种司法理念与视角,它的合理性在于法官意识到:第一,商事活动本身具有风险性,法律旨在保护股东可能遭受道德风险而不是经营风险;第二,好的公司治理结构应当平衡董事与高管期望与股东的期望之间的关系,如果对董事决策行为的盈利性进行苛求,将会束缚住其手脚,最终影响公司长远利益;第三,相较于法官,董事与高管拥有更好的专业技能,更有利于调查及考虑商业决策的情况及背景,对于了解公司事务以及指导其运作方面,他们的确比法院处于更好的位置,用法官的决策代替董事业已做出的商业决策,尤其需要谨慎。有鉴于此,商业判断规则的背后反映了法官对商业世界的一种“司法敬意”,也是司法介入商业世界的一种深度上的把握,也正是此点激起了笔者的研究兴趣。本文共分五个部分。前言主要提出问题、说明本文的研究价值、研究方法以及对参考文献进行综述。第一部分是对本文研究范围的界定,主要阐述商业判断规则“是什么”的问题。首先,通过判例引述对传统商业判断规则、修正商业判断规则的内涵进行界定。其次,鉴于商业判断规则是法官在审理董事注意义务的案例中所总结出的普通法规则,笔者通过董事注意义务与商业判断规则之间关系的厘清,使商业判断规则的外沿得到明晰,并为读者理解下文商业判断规则司法运用中的若干问题打下基础。最后,对本文的研究范围做了四个限定:限于特拉华州法院的商业判断规则、不包括公司破产情况下的商业判断规则、不包括商业判断规则中的派生诉讼内容、大多数为公众公司中的商业判断规则。第二部分在论述了商业判断规则“是什么”的问题后,该部分主要用来解释商业判断规则“为什么”的问题。较之于其它领域的法律,公司法作为商业领域的基本法,其背后隐藏的利益最大化动机也更加明显,在当代公司法学研究中,效率是一个主导性的理论范式,因此本章主要运用法经济学的方法,从公司契约性的角度来解释商业判断规则的“正当性”。第三部分主要阐述商业判断规则的“怎么用”的问题。普通法规则是“活的法律”,要加深对商业判断规则的理解与掌握,以及体会到法官的司法路径,最佳方法是挑选一个典型案例进行考察,该部分挑选了2006年特拉华州颇受争议的迪斯尼案进行分析,并评述了迪斯尼案在“安然后”时代的现实意义。第四部分主要阐述商业判断规则在加拿大的移植状况,从判例法的角度分析了加拿大对美国商业判断规则的折衷与继承,该部分既是法律移植情况的介绍,也是第五部分的铺垫,其中,加拿大法院对于商业判断“合理性”的强调,相较于美国对“过程”的强调是二国最大不同点。第五部分主要通过对以上四个部分的总结,从借鉴商业判断规则的角度,回答如何完善我国董事注意义务这个问题。首先对现状进行分析,发现目前因立法缺位问题导致了司法、执法缺位现象,对董事违法注意义务的行为表现的过分宽容,然后重点从商业判断规则的法律移植、司法理念、司法路径、司法解释、配套制度五个角度提出了有关完善董事注意义务的意见。另外第四部分加拿大“如何移植”的内容,对回答我国“如何借鉴”这个问题也有莫大的帮助。