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摘 要：新《破产法》颁布实施至今，对破产管理人多有争论。问题之一则是要促进破产管理人的市场化，却忽视了破产管理人、破产程序乃至破产制度本身所具有的公益性特征。本文意图以无产可破时破产管理人的确定为引线，借鉴国外相似制度，论证公益性破产管理人制度的构建。
关键词：公益性；破产管理人；指定方式；报酬
中图分类号：DF41 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.12.103 文章编号：1672-3309（2013）12-230-02
一、“无产可破”时指定破产管理人的困境
新《破产法》在第三章规定了破产管理人制度，立法意图是使破产管理人能够市场化。但因制度设计的不完善，却产生了一些问题，“市场化的中介机构管理人是要靠取得劳务报酬维持生计的，所以就必须考虑以适当的制度解决时常调节失灵的问题，即‘无钱可赚’案件的管理人指定与报酬难题。”[1]该“无钱可赚”是指“无产可破”，即债务人的财产不足以支付管理人的报酬和费用时。在当前法律框架下，“无产可破”时管理人的指定及报酬的确定，成为了一大困境。
（一） 指定原因
为避免社会资源的浪费，在破产人“无产可破”时，不应进行破产程序或终结已进行的破产程序。但在一些特殊情况下，“无产可破”时的破产程序也可能有一定意义。“破产监管人国际协会（The International Association Of Insolvency Regulators）的一份报告中指出，破产程序提供了一次绝无仅有的良机，以检验破产公司是否存在欺诈或者有违滚利职责的情况，以便将作奸犯科者绳之以法。因此提倡各国设计相应的程序，在无产可破时通过各种办法将破产程序进行下去。在我国，企业经营违法行为特别是破产诈欺行为尤其严重，更是需要在企业破产的最后关口加以解决，否则就不可能完善企业的市场退出法律机制。”[2]而且，往往查处的负责人将破产人的钱财卷走，多达千万上亿，这时将他们查获，亦有可能使得破产财产趋于盈满。
从社会公共利益来说，在“无产可破”下确定破产管理人也有其一定道理。2003年颁布的《法律援助条例》对于个人缺乏诉讼费用，在特定情况下，允许寻求法律援助。法律援助就是为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，使得公民的权利不因经济问题而得不到保障的社会公益事业。相比较而言，“无产可破”下的破产人和法律援助中的当事人有极大的类似，“无产可破”下的破产管理人与法律援助中的代理律师有很大的相似性。一是代理性。毫无疑问，法律援助中的律师是具有代理性的，但是有疑问的是破产管理人是否具有代理性。“代理说的主要依据是，破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产清算人虽依法被选入或由法院指定，但仍然不失其为私法上之代理人地位。”[3]由此可见，其二者都具代理性。二是公益性。毫无疑问，法律援助具有公益性，那么在个人无诉讼费用时能救济当事人，为什么不能救济同样是弱势群体的“无产可破”下的破产公司？
（二）指定困境
简单的说，在“无产可破”时，法律的困境就是如何协调好破产管理人的利益以及破产人的利益，是一种利益衡量问题。我国指定破产管理人的方式有三种：随机指定、竞争指定和推荐指定。
1.随机指定下确定“无产可破”破产管理人的困境。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称“规定”）第20条规定：“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”其确定了随机指定破产管理人的机制。由于《破产法》第29条规定：“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。”那么破产管理人无钱可赚，能否作为正当理由而辞去职务呢？我们不置可否。此时破产管理人若不能退出，其积极性势必大打折扣，而且极有可能会等待破产人“无产可破”，然后向法院提请终结破产程序。因此，在“无产可破”时随机指定破产管理人，可能性也很小。
2.竞争指定下确定“无产可破”破产管理人的困境。在“无产可破”的情况下，意图通过竞争指定的方式来确定破产管理人，更是难上加难。如上所述，现有破产管理人大多为中介机构，而市场化的目标则使得利益为申请标准。那么无利润的案件，对于管理人来说即等于无动力，不仅其无动力参与其中，可能也无动力全身心的投入，从而变得无效率。而且，“无产可破”的案件即使可能追回大量钱财，但是这毕竟只是一种可能，对追求利润的管理人来说，这也毫无吸引力。
3.推荐指定下确定“无产可破”破产管理人的困境。《规定》第22条规定：“对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以按照本规定第18条第一项的规定指定管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。”其实意图在“无产可破”的情况下通过推荐的方式指定破产管理人，也同样会碰到管理人无动力或是无效率的情况，在此不予赘述。
由上可见，意图通过现有的指定破产管理人的方式来确定“无产可破”时的破产管理人，可能性小，可行性不高。因此，有必要确定一种机制来解决该困境。
二、公益性破产管理人制度的构建
（一）概况
“公益性破产管理人”可谓是个“新名词”，但已有相似的制度出现，比如美国的联邦托管人制度。“美国破产法上的联邦是相对于私人托管人（Private Trustee）而言的，强调了公与私的对立与统一。对立面体现在联邦托管人对私人托管人监督，而且联邦托管人的职责是考虑公共利益，私人托管人基于私人信托，只须考虑委托人利益。”[4]由此看出，联邦托管人是以公益性为目的而设置的。 那么是否有必要在现有的破产管理人制度外，设置公益性的破产管理人呢？除了上述所提到的困境以外，其实还是有很多原因能够支持该制度。
第一，立法目的指向。《破产法》的立法宗旨并不仅仅是解决个别企业的破产问题，其立法着眼点也在于“优胜劣汰”，以完善的退出机制减少对市场的冲击，兼顾个体利益与公共利益。因此，《破产法》的公益性要求不言而明。
第二，管理人制度设计所要求。《破产法》中一个重要内容就是妥善安排职工，尤其是大型的国有企业，其职工安排涉及一个地区的社会安稳问题。另外，税务问题以及消费者的利益也是法律设计的目标。这些内容与其说是《破产法》自身要求，倒不如说是《破产法》对于管理人的一种期待：期待管理人在处理好破产公司的困境的同时，也能协调其后的公共利益问题。但司法实践中，破产管理人很难平衡好这么多的利益，也导致了政府的介入，造成《破产法》本应发挥的功能受到“闲置”。
第三，现有破产管理人制度内部的冲突性所致。根据《破产法》及《规定》的规定，破产管理人有三种组成方式：第一，由有关部门、机构的人员组成的清算组；第二，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任；第三，前两种主体的组合。由此即产生了矛盾：政府机构组成人员所组成的清算组担任管理人，其意图必定是要照顾到公共利益；而社会中介机构的参与则是借用其专业化来解决破产案件中的疑难问题。那么若由政府机构人员组成清算组担任管理人，那么在保护公共利益时若侵犯到债权人利益怎么办？若完全由社会中介机构来担任管理人，那么对社会公共利益的考虑势必会大打折扣。若由上述两种主体共同担任破产管理人，那么其因代表不同利益产生冲突时又怎么办？《破产法》并没有给出答案。“实践中的做法只能是相互协商。而社会中介机构担任的破产管理组成人员一方必然处于话语权劣势，但最终决定又是以‘破产管理人’名义统一为之。”[5]
因此，如像美国破产法中那样施行主体二元制，在现有的市场化破产管理人之外增设公益性破产管理人，将会大大的提高效率，在此两个利益主体产生冲突时，需求一个中立第三人（即法院）即可。
（二）指定方式
依笔者浅见，应当在现有破产管理人名册之外，增设公益性破产管理人名册（但是要保证此二名册中的机构是不同的）。市场化的破产管理人仍按照现有规定予以指定，但在涉及到公益性破产管理人的确定时，笔者倾向于先区分管理人“能力大小”，予以分别编排，然后再在该分类下随机指定，在必要时可由法院直接指定。
（三）报酬分配
既然是公益性，那么就应该体现出其根本特征：非利润性。但在“无产可破”情况下，要使得破产管理人既从事破产工作，又“分文不取“，是不现实的，也是不公平的。因此，对公益性破产管理人而言，其报酬仅应限于必要支出，否则“唯利是图”，违反了其设置目的。
笔者建议对于公益性破产管理人的报酬，在没有破产费用基金的前提下，应当由多方主体支付。因为此时公益性破产管理人的报酬仅是必要的支出，与支付给市场化破产管理人的报酬相比是少之又少，可由政府、法院或者债权人会议（无产可破的情况下）予以先行支付。
参考文献：
[1] [2] 王欣新.论破产管理人制度完善的若干问题[J].法治研究，2010，（09）：15.
[3] 韩长印.破产清算人制度的若干问题[J].河南大学学报（社会科学版），2000，（03）：1.
[4][5] 贺轶民.美国联邦破产托管人制度的启示[J].法学杂志，2010，（05）：125-126.
关键词：公益性；破产管理人；指定方式；报酬
中图分类号：DF41 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.12.103 文章编号：1672-3309（2013）12-230-02
一、“无产可破”时指定破产管理人的困境
新《破产法》在第三章规定了破产管理人制度，立法意图是使破产管理人能够市场化。但因制度设计的不完善，却产生了一些问题，“市场化的中介机构管理人是要靠取得劳务报酬维持生计的，所以就必须考虑以适当的制度解决时常调节失灵的问题，即‘无钱可赚’案件的管理人指定与报酬难题。”[1]该“无钱可赚”是指“无产可破”，即债务人的财产不足以支付管理人的报酬和费用时。在当前法律框架下，“无产可破”时管理人的指定及报酬的确定，成为了一大困境。
（一） 指定原因
为避免社会资源的浪费，在破产人“无产可破”时，不应进行破产程序或终结已进行的破产程序。但在一些特殊情况下，“无产可破”时的破产程序也可能有一定意义。“破产监管人国际协会（The International Association Of Insolvency Regulators）的一份报告中指出，破产程序提供了一次绝无仅有的良机，以检验破产公司是否存在欺诈或者有违滚利职责的情况，以便将作奸犯科者绳之以法。因此提倡各国设计相应的程序，在无产可破时通过各种办法将破产程序进行下去。在我国，企业经营违法行为特别是破产诈欺行为尤其严重，更是需要在企业破产的最后关口加以解决，否则就不可能完善企业的市场退出法律机制。”[2]而且，往往查处的负责人将破产人的钱财卷走，多达千万上亿，这时将他们查获，亦有可能使得破产财产趋于盈满。
从社会公共利益来说，在“无产可破”下确定破产管理人也有其一定道理。2003年颁布的《法律援助条例》对于个人缺乏诉讼费用，在特定情况下，允许寻求法律援助。法律援助就是为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务，使得公民的权利不因经济问题而得不到保障的社会公益事业。相比较而言，“无产可破”下的破产人和法律援助中的当事人有极大的类似，“无产可破”下的破产管理人与法律援助中的代理律师有很大的相似性。一是代理性。毫无疑问，法律援助中的律师是具有代理性的，但是有疑问的是破产管理人是否具有代理性。“代理说的主要依据是，破产程序性质上属于清偿程序，重在破产人与债权人之间的私人清偿关系。破产清算人虽依法被选入或由法院指定，但仍然不失其为私法上之代理人地位。”[3]由此可见，其二者都具代理性。二是公益性。毫无疑问，法律援助具有公益性，那么在个人无诉讼费用时能救济当事人，为什么不能救济同样是弱势群体的“无产可破”下的破产公司？
（二）指定困境
简单的说，在“无产可破”时，法律的困境就是如何协调好破产管理人的利益以及破产人的利益，是一种利益衡量问题。我国指定破产管理人的方式有三种：随机指定、竞争指定和推荐指定。
1.随机指定下确定“无产可破”破产管理人的困境。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称“规定”）第20条规定：“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”其确定了随机指定破产管理人的机制。由于《破产法》第29条规定：“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。”那么破产管理人无钱可赚，能否作为正当理由而辞去职务呢？我们不置可否。此时破产管理人若不能退出，其积极性势必大打折扣，而且极有可能会等待破产人“无产可破”，然后向法院提请终结破产程序。因此，在“无产可破”时随机指定破产管理人，可能性也很小。
2.竞争指定下确定“无产可破”破产管理人的困境。在“无产可破”的情况下，意图通过竞争指定的方式来确定破产管理人，更是难上加难。如上所述，现有破产管理人大多为中介机构，而市场化的目标则使得利益为申请标准。那么无利润的案件，对于管理人来说即等于无动力，不仅其无动力参与其中，可能也无动力全身心的投入，从而变得无效率。而且，“无产可破”的案件即使可能追回大量钱财，但是这毕竟只是一种可能，对追求利润的管理人来说，这也毫无吸引力。
3.推荐指定下确定“无产可破”破产管理人的困境。《规定》第22条规定：“对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院除可以按照本规定第18条第一项的规定指定管理人外，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。”其实意图在“无产可破”的情况下通过推荐的方式指定破产管理人，也同样会碰到管理人无动力或是无效率的情况，在此不予赘述。
由上可见，意图通过现有的指定破产管理人的方式来确定“无产可破”时的破产管理人，可能性小，可行性不高。因此，有必要确定一种机制来解决该困境。
二、公益性破产管理人制度的构建
（一）概况
“公益性破产管理人”可谓是个“新名词”，但已有相似的制度出现，比如美国的联邦托管人制度。“美国破产法上的联邦是相对于私人托管人（Private Trustee）而言的，强调了公与私的对立与统一。对立面体现在联邦托管人对私人托管人监督，而且联邦托管人的职责是考虑公共利益，私人托管人基于私人信托，只须考虑委托人利益。”[4]由此看出，联邦托管人是以公益性为目的而设置的。 那么是否有必要在现有的破产管理人制度外，设置公益性的破产管理人呢？除了上述所提到的困境以外，其实还是有很多原因能够支持该制度。
第一，立法目的指向。《破产法》的立法宗旨并不仅仅是解决个别企业的破产问题，其立法着眼点也在于“优胜劣汰”，以完善的退出机制减少对市场的冲击，兼顾个体利益与公共利益。因此，《破产法》的公益性要求不言而明。
第二，管理人制度设计所要求。《破产法》中一个重要内容就是妥善安排职工，尤其是大型的国有企业，其职工安排涉及一个地区的社会安稳问题。另外，税务问题以及消费者的利益也是法律设计的目标。这些内容与其说是《破产法》自身要求，倒不如说是《破产法》对于管理人的一种期待：期待管理人在处理好破产公司的困境的同时，也能协调其后的公共利益问题。但司法实践中，破产管理人很难平衡好这么多的利益，也导致了政府的介入，造成《破产法》本应发挥的功能受到“闲置”。
第三，现有破产管理人制度内部的冲突性所致。根据《破产法》及《规定》的规定，破产管理人有三种组成方式：第一，由有关部门、机构的人员组成的清算组；第二，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任；第三，前两种主体的组合。由此即产生了矛盾：政府机构组成人员所组成的清算组担任管理人，其意图必定是要照顾到公共利益；而社会中介机构的参与则是借用其专业化来解决破产案件中的疑难问题。那么若由政府机构人员组成清算组担任管理人，那么在保护公共利益时若侵犯到债权人利益怎么办？若完全由社会中介机构来担任管理人，那么对社会公共利益的考虑势必会大打折扣。若由上述两种主体共同担任破产管理人，那么其因代表不同利益产生冲突时又怎么办？《破产法》并没有给出答案。“实践中的做法只能是相互协商。而社会中介机构担任的破产管理组成人员一方必然处于话语权劣势，但最终决定又是以‘破产管理人’名义统一为之。”[5]
因此，如像美国破产法中那样施行主体二元制，在现有的市场化破产管理人之外增设公益性破产管理人，将会大大的提高效率，在此两个利益主体产生冲突时，需求一个中立第三人（即法院）即可。
（二）指定方式
依笔者浅见，应当在现有破产管理人名册之外，增设公益性破产管理人名册（但是要保证此二名册中的机构是不同的）。市场化的破产管理人仍按照现有规定予以指定，但在涉及到公益性破产管理人的确定时，笔者倾向于先区分管理人“能力大小”，予以分别编排，然后再在该分类下随机指定，在必要时可由法院直接指定。
（三）报酬分配
既然是公益性，那么就应该体现出其根本特征：非利润性。但在“无产可破”情况下，要使得破产管理人既从事破产工作，又“分文不取“，是不现实的，也是不公平的。因此，对公益性破产管理人而言，其报酬仅应限于必要支出，否则“唯利是图”，违反了其设置目的。
笔者建议对于公益性破产管理人的报酬，在没有破产费用基金的前提下，应当由多方主体支付。因为此时公益性破产管理人的报酬仅是必要的支出，与支付给市场化破产管理人的报酬相比是少之又少，可由政府、法院或者债权人会议（无产可破的情况下）予以先行支付。
参考文献：
[1] [2] 王欣新.论破产管理人制度完善的若干问题[J].法治研究，2010，（09）：15.
[3] 韩长印.破产清算人制度的若干问题[J].河南大学学报（社会科学版），2000，（03）：1.
[4][5] 贺轶民.美国联邦破产托管人制度的启示[J].法学杂志，2010，（05）：125-126.