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今天一位记者问我，哪些企业会获得第一批直销牌照，并且问为什么是这些企业。这可难倒我了，因为即使是上帝，恐怕现在也无法判断。
如果单纯按照法律的角度来说，凡是能满足《直销管理条例》中的申报条件，并按照申报程序进行了申报的企业，都能获得牌照，而且现在能满足条件的企业不在少数。但是这些企业都能获得牌照吗？没人敢打包票。
“自由裁量权”增添变数
在直销牌照发放过程中，将会涉及“自由裁量权”的问题。
所谓“自由裁量权”，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此做出或不做出具体行政行为的权力。它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。
“自由裁量权”的存在是有现实意义的。因为面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美、罗列穷尽，制定出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能制定出一些较原则性的规定，提出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事进行更有成效的管理。
尽管《直销管理条例》并没有明确规定直销牌照发放时的“自由裁量权”，但该条例第二章“直销企业及其分支机构的设立和变更”第九条规定：“国务院商务主管部门审查颁发直销经营许可证，应当考虑国家安全、社会公共利益和直销业发展状况等因素。”笔者认为，这事实上已经在直销牌照发放上，赋予了国务院商务主管部门的“自由裁量权”。
而业界有人认为，即使条例没有这条规定，作为牌照发放的行政主体—商务部门也有“自由裁量权”。也正是由于“自由裁量权”的存在，导致了直销牌照发放存在着巨大的变数—凡是不能够满足申报条件或者没有如期进行申报的企业，均不能获得直销牌照。即使满足了申报条件并且进行了申报的企业，也不一定能获得直销牌照。
“自由裁量权”的尴尬与“掮客市场”的崛起
不论在哪个国家，“自由裁量权”都是存在的，只是范围和监督制约的方式不同而已。在直销牌照的发放方面，马来西亚1993年颁布的《1993直销法令》便规定：“政府主管部门可以不说明理由而决定是否批准直销企业的执照申请。”
但“自由裁量权”是一把“双刃剑”，如何合理地使用，一直是法学界争论的热点话题之一。尽管在行政行为实施的过程中，“自由裁量权”是不可或缺的，但使用不当，则会带来巨大的负面效应。而在直销牌照发放方面，最容易滋生的就是权钱交易。
春节前，有大量媒体报道，在直销牌照申报阶段，不少“拿牌掮客”非常活跃，直销牌照也被爆炒到了1,000万元一张。
这绝非耸人听闻。记得在20世纪90年代，我国在颁发“传销”牌照的时候，便派生出了巨大的掮客市场，甚至有部分掮客与有关部门人员串通一气，相互之间谋取巨大利益。有掮客曾回顾当年的美好时光：“当时在酒店开好房间，约好当事双方前来进行交易。有时候甚至当事双方都不需要见面，往往是企业代表先送两箱子现金过来。所谓的关键人物再过来提走一箱现金出门，另一箱现金留给我们。”
但，这也为市场的稳定埋下了巨大的隐患，甚至成为后来引发传销骚乱的重要原因之一。
尽管该掮客预言现在的掮客市场可能不会再现当年的美好时光，但他认为“肯定有市场”。因为本次直销牌照的发放不可避免地要使用“自由裁量权”。尽管法律规定“自由裁量权”必须遵循合法性原则和合理性原则等，但它的使用尺度往往并不能通过法律严格界定，主要由行政人员自主把握。
在实际操作中，由于相关部门的组成人员千差万别，个人素质和价值取向不同，将会导致对法律规章的理解不同，从而可能产生对“自由裁量权”的滥用。
业界普遍担心，如果“自由裁量权”使用不当，再加上一些掮客从中作梗和一些行政人员的贪婪心态作怪，可能会出现该发放直销牌照的企业不发，不该发放的企业反而能得到直销牌照的情况—“劣企”驱逐“良企”现象的出现，同样会给直销市场的稳定和发展带来巨大隐患。
如何确保“自由裁量权”的公正行使
事实上，对行政权的控制一直是《行政法》最重要的问题之一，对“自由裁量权”的控制更是当代《行政法》关注的理论焦点所在。这也反映出“自由裁量权”在实际行使过程中遭遇的普遍尴尬。
为了确保“自由裁量权”的公正行使，控制滥用“自由裁量权”，许多国家在行政程序规范中设置了告知制度、说明理由制度、职能分离制度、情报公开制度等。我国的法律法规中也规定了行政相对人的一些权益，如陈述权、申辩权、行政救济权、司法救济权，要求行政公开权、请求举行听证权等。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将合成比较大的社会力量，以抗衡“自由裁量权”的滥用，从而增强行政主体的自律意识，抑制由滥用权力而造成的腐败状况的发生。
但有法律界人士指出，由于我国现阶段偏重对国家行政机关“自由裁量权”的授予，忽视对行使“自由裁量权”的控制，现行法律、法规、规章、条例中有关“自由裁量权”的范围，幅度弹性过大，使公务员在行使“自由裁量权”的过程中，因个人有价值判断标准、感情取向等，造成了行政执法中的巨大差异，也出现了许多滥用职权的现象。
要解决这一问题，就必须加强对“自由裁量权”的司法监督，以及要设立一定的行政程序来确保公务员不能滥用职权。
我认为，在《直销管理条例》中，尽管规定了直销牌照申报的程序，但其中并没有制订详尽的审批程序，这使得直销牌照的审批工作并不透明，这也为社会的监督带来了盲点，致使业界感到非常茫然和担心。
但我也相信，通过社会各界的监督和努力，一定可以使直销牌照的发放尽可能地做到公平、公正、客观，也尽可能地将掮客的市场降到最小，以便让我们的直销市场尽可能地保持稳定和发展。
就在我写此文的时候，在网上找到两条消息。据“法律之星”2006年1月25日报道，济南为规范全市公安消防部门公平、公正地行使消防行政处罚“自由裁量权”，促进依法行政，提高执法质量，淄博消防支队制定出台了《淄博市消防行政处罚自由裁量权实施办法》，进一步将行政处罚的自由裁量幅度予以细化。而据新华网上海2004年5月12日报道，上海市工商局在梳理涉及工商处罚权的法规条款时，将1,270条拥有“自由裁量权”的条款化解成3,900条细则，使工商执法人员在一根根明晰的准线上执法。
因此，我大胆建议，在直销牌照的发放过程中，是否也能出台类似的《直销牌照发放自由裁量权实施办法》呢？
如果单纯按照法律的角度来说，凡是能满足《直销管理条例》中的申报条件，并按照申报程序进行了申报的企业，都能获得牌照，而且现在能满足条件的企业不在少数。但是这些企业都能获得牌照吗？没人敢打包票。
“自由裁量权”增添变数
在直销牌照发放过程中，将会涉及“自由裁量权”的问题。
所谓“自由裁量权”，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此做出或不做出具体行政行为的权力。它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。
“自由裁量权”的存在是有现实意义的。因为面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美、罗列穷尽，制定出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能制定出一些较原则性的规定，提出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事进行更有成效的管理。
尽管《直销管理条例》并没有明确规定直销牌照发放时的“自由裁量权”，但该条例第二章“直销企业及其分支机构的设立和变更”第九条规定：“国务院商务主管部门审查颁发直销经营许可证，应当考虑国家安全、社会公共利益和直销业发展状况等因素。”笔者认为，这事实上已经在直销牌照发放上，赋予了国务院商务主管部门的“自由裁量权”。
而业界有人认为，即使条例没有这条规定，作为牌照发放的行政主体—商务部门也有“自由裁量权”。也正是由于“自由裁量权”的存在，导致了直销牌照发放存在着巨大的变数—凡是不能够满足申报条件或者没有如期进行申报的企业，均不能获得直销牌照。即使满足了申报条件并且进行了申报的企业，也不一定能获得直销牌照。
“自由裁量权”的尴尬与“掮客市场”的崛起
不论在哪个国家，“自由裁量权”都是存在的，只是范围和监督制约的方式不同而已。在直销牌照的发放方面，马来西亚1993年颁布的《1993直销法令》便规定：“政府主管部门可以不说明理由而决定是否批准直销企业的执照申请。”
但“自由裁量权”是一把“双刃剑”，如何合理地使用，一直是法学界争论的热点话题之一。尽管在行政行为实施的过程中，“自由裁量权”是不可或缺的，但使用不当，则会带来巨大的负面效应。而在直销牌照发放方面，最容易滋生的就是权钱交易。
春节前，有大量媒体报道，在直销牌照申报阶段，不少“拿牌掮客”非常活跃，直销牌照也被爆炒到了1,000万元一张。
这绝非耸人听闻。记得在20世纪90年代，我国在颁发“传销”牌照的时候，便派生出了巨大的掮客市场，甚至有部分掮客与有关部门人员串通一气，相互之间谋取巨大利益。有掮客曾回顾当年的美好时光：“当时在酒店开好房间，约好当事双方前来进行交易。有时候甚至当事双方都不需要见面，往往是企业代表先送两箱子现金过来。所谓的关键人物再过来提走一箱现金出门，另一箱现金留给我们。”
但，这也为市场的稳定埋下了巨大的隐患，甚至成为后来引发传销骚乱的重要原因之一。
尽管该掮客预言现在的掮客市场可能不会再现当年的美好时光，但他认为“肯定有市场”。因为本次直销牌照的发放不可避免地要使用“自由裁量权”。尽管法律规定“自由裁量权”必须遵循合法性原则和合理性原则等，但它的使用尺度往往并不能通过法律严格界定，主要由行政人员自主把握。
在实际操作中，由于相关部门的组成人员千差万别，个人素质和价值取向不同，将会导致对法律规章的理解不同，从而可能产生对“自由裁量权”的滥用。
业界普遍担心，如果“自由裁量权”使用不当，再加上一些掮客从中作梗和一些行政人员的贪婪心态作怪，可能会出现该发放直销牌照的企业不发，不该发放的企业反而能得到直销牌照的情况—“劣企”驱逐“良企”现象的出现，同样会给直销市场的稳定和发展带来巨大隐患。
如何确保“自由裁量权”的公正行使
事实上，对行政权的控制一直是《行政法》最重要的问题之一，对“自由裁量权”的控制更是当代《行政法》关注的理论焦点所在。这也反映出“自由裁量权”在实际行使过程中遭遇的普遍尴尬。
为了确保“自由裁量权”的公正行使，控制滥用“自由裁量权”，许多国家在行政程序规范中设置了告知制度、说明理由制度、职能分离制度、情报公开制度等。我国的法律法规中也规定了行政相对人的一些权益，如陈述权、申辩权、行政救济权、司法救济权，要求行政公开权、请求举行听证权等。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将合成比较大的社会力量，以抗衡“自由裁量权”的滥用，从而增强行政主体的自律意识，抑制由滥用权力而造成的腐败状况的发生。
但有法律界人士指出，由于我国现阶段偏重对国家行政机关“自由裁量权”的授予，忽视对行使“自由裁量权”的控制，现行法律、法规、规章、条例中有关“自由裁量权”的范围，幅度弹性过大，使公务员在行使“自由裁量权”的过程中，因个人有价值判断标准、感情取向等，造成了行政执法中的巨大差异，也出现了许多滥用职权的现象。
要解决这一问题，就必须加强对“自由裁量权”的司法监督，以及要设立一定的行政程序来确保公务员不能滥用职权。
我认为，在《直销管理条例》中，尽管规定了直销牌照申报的程序，但其中并没有制订详尽的审批程序，这使得直销牌照的审批工作并不透明，这也为社会的监督带来了盲点，致使业界感到非常茫然和担心。
但我也相信，通过社会各界的监督和努力，一定可以使直销牌照的发放尽可能地做到公平、公正、客观，也尽可能地将掮客的市场降到最小，以便让我们的直销市场尽可能地保持稳定和发展。
就在我写此文的时候，在网上找到两条消息。据“法律之星”2006年1月25日报道，济南为规范全市公安消防部门公平、公正地行使消防行政处罚“自由裁量权”，促进依法行政，提高执法质量，淄博消防支队制定出台了《淄博市消防行政处罚自由裁量权实施办法》，进一步将行政处罚的自由裁量幅度予以细化。而据新华网上海2004年5月12日报道，上海市工商局在梳理涉及工商处罚权的法规条款时，将1,270条拥有“自由裁量权”的条款化解成3,900条细则，使工商执法人员在一根根明晰的准线上执法。
因此，我大胆建议，在直销牌照的发放过程中，是否也能出台类似的《直销牌照发放自由裁量权实施办法》呢？