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王先林
上海交通大学
法学院教授、博导，
国务院反垄断法
审查修改专家组成员
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）是在经历了长达13年的酝酿和起草后才在2007年8月30日由第十届全国人大常委会第二十九次会议通过。在这13年中研究和讨论的问题涉及方方面面，以下就三个方面的主要争论问题略作评述。
一、如何利用规模经济
尽管很多人呼吁我国应当尽快制定反垄断法，以维护自由公平的市场竞争秩序，维护经济的活力，但也有一些人主张我国不需要、至少目前不需要反垄断法。反对者主要担心制定反垄断法会妨碍国家鼓励企业合并、将企业做大做强的政策，不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。有的更明确指出，我国目前的企业规模不是大了，而是小了。这实际上是影响我国反垄断法出台的重要认识原因。最后通过的《反垄断法》在一些原则规定（甚至某些有“画蛇添足”之嫌的规定）和具体的制度设计中表明我国反垄断法并不反对规模经济。例如，其第五条规定经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。
其实，反垄断法并非一概地反对大企业，更不是反对规模经济，而只是反对那些实质性的限制和损害竞争且具有违法性的垄断行为，因此其并不必然妨碍企业做大做强，提高竞争力。反垄断法对规模经济效益的维护主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身的存在和豁免某些垄断行为的规定来实现的。适用除外或豁免的存在意味着反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非唯一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到其他的经济社会目标。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其他经济社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。这种协调使得反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，相反，可以在一定条件下和一定程度上实现两者的统一。当然，规模经济效益本身也并非意味着规模越大效益越好，它有自己的限度，企业规模大到一定程度后由于内部管理成本增大等原因可能出现效益下降的情况，形成所谓的规模不经济。而且，虽然大企业或垄断组织作为经济组织形式本身是中性的，但由于大企业更容易实施限制竞争的行为，对竞争秩序的影响也更大，因此它往往更多地受到反垄断法的“关照”——监督、控制。反垄断法与国家发展规模经济的产业组织政策并不必然矛盾，两者可以相互配合、相互制约，既可以防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又可以防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益。这也就不难理解美国为什么一方面允许波音公司和麦道公司的巨型合并，另一方面又对微软公司滥用市场支配地位的行为不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。
二、如何规定行政性垄断
长期以来，我国法学界和实务部门对于行政性垄断的一些问题看法并不一致。一些人主张我国反垄断法不应规定行政性垄断问题，因为行政性垄断主要不是一个法律问题，而是一个体制问题，其最终解决主要依靠经济和政治体制改革的深化。似乎有更多的人主张我国反垄断法应当规定行政性垄断，甚至断言我国目前最突出的、危害最严重的垄断就是行政性垄断，如果反垄断法不规定这个问题，那么反垄断立法就失去了现实意义。而就那些主张我国反垄断法应当规定行政性垄断的意见来说，在一些具体问题上也还有分歧。例如，许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定（设立专章），但也有学者不同意这样做，主张不以主体来对垄断行为进行分类，而应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定，并认为这样不是弱化而是强化了对行政性垄断的规制。有学者主张在反垄断立法中，只要规定了政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整，违法时同等地接受法律制裁，亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外，不享有特权。
行政性垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(经济性垄断)相区别而提出来的。其实质是滥用行政权力限制市场竞争。应该说，从垄断作为对竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际后果来看，将其纳入我国反垄断法是完全必要的。而且，这样做也不是我国反垄断法所特有的，只是相对于多数国家来说可能明显一些而已。在解决了我国制定反垄断法时应当规定行政性垄断这一原则性问题的前提下，采取什么具体方式规定的问题只是技术性的问题。在本人看来，上述关于在反垄断法中不专门、单独规定行政性垄断，而将其与其他垄断行为按照行为的性质、类型放在一起规定在理论上更具有合理性，更符合反垄断法作为行为法的性质。这样，反垄断法对行政性垄断也和对经济性垄断（也无论其主体是本国人还是外国人）一样，设定同样的竞争规则，既不放纵，也不特别严苛，而是进行合理、有效地规制。不过，从突出对行政性垄断的规制和条文设置的方便出发，采取专章规定行政性垄断可能更切实可行。而且，由于行政主体的性质所决定，对行政性垄断行为和经济性垄断行为作完全同样的处理（尤其是在罚款方面）也是难以做到的。最后通过的《反垄断法》对此的处理是，既在总则第八条原则禁止行政性垄断，又在第五章专章规定“滥用行政权力排除、限制竞争”。
三、反垄断执法机构及其与相关行业监管机构的关系
对反垄断执法机构的规定一直是我国制定反垄断法过程中的重点和难点问题，备受各方关注。而且，这一问题直接涉及有关部门的权力与利益，因此也比较敏感。在这方面，多数学者的意见是明确的和一致的，即不要在现有机构中指定反垄断执法机构，而宜在反垄断法中创设一个统一、独立和权威的执法机构。这样的机构采取委员会制，可以称为“国家公平交易委员会”或“国务院反垄断委员会”。这样的机构直接隶属于国务院总理，其人事编制和财务由人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中具有高度的权威性和独立的裁决权。在具体的机构设置上，这样的委员会不能层层设立，但我国地域辽阔的特点也决定了不宜只设立中央一级机构，而应当设立中央与省、自治区、直辖市两级机构或者在省级地方设置派出机构。但是，由于新设机构的难度比较大，加上相关部门有自己的考虑，因此一些相关政府部门都主张在现有执法机构中指定，并且从职能相近程度和历史渊源等角度主张本部门最合适。在由政府部门主导的历次起草文本中也基本上都是规定执法机构由国务院规定。最后通过的《反垄断法》在总则第九条规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，并规定了其履行相应的职责。同时，又在第十条规定国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
统一、权威、独立的反垄断执法机构是反垄断法得以有效实施的重要保证。从实际需要来看，我国应该单独创设专门的统一的执法机构，并拥有包括对地方各级政府及其部门和国务院各部门的限制竞争行为直接进行处理的广泛权力。现在《反垄断法》采取在国务院设立反垄断委员会负责领导、组织、协调反垄断工作，又由国务院规定具体的反垄断执法机构负责反垄断执法工作的体制。虽然这一架构是在多方协调之下的结果，已经来之不易，但是对于有效执行反垄断法来说，这会带来许多问题。首先，国务院反垄断委员会主要是一个协调性的机构，本身不负责具体的执法工作，其在反垄断法实施中的作用就很有限。更重要的是，按照这样的架构，具体的反垄断执法工作将由现有的多家机构承担，这必然会影响反垄断执法工作的集中统一进行，而相互之间的争取或推诿则在所难免。因此，还是要从根本和长远出发，建立一个统一的、独立的、权威的反垄断执法机构。可以考虑将来在进一步的机构改革时，将现有相关部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中的与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会，从而将其改造成为一个统一的执法机构。
与反垄断执法机构相关的一个问题是，对设立了专门监管机构的行业的垄断行为是由国务院反垄断执法机构还是由有关行业监管机构进行调查和处理。对此也有很多争议，涉及部门之间的权限划分问题，在起草过程中的条文也是经常变化的。当然，最后通过的《反垄断法》删去了原来附则中有关行业监管部门在各自监管行业执行反垄断法的规定。本人认为，有关行业的垄断行为不是由行业主管机关直接进行认定和处理，而是由反垄断执法机构统一进行认定和处理，只是其在认定这些行为时应适当考虑行业主管部门的意见。这样有利于保证反垄断法的有效和统一的实施，而不能再像目前《反不正当竞争法》的执法不断地被有关行业主管部门所分解的情况。其法理依据就在于反垄断法在性质上属于市场经济的基本的、具有普遍性意义的法律规则，它不同于仅在有关具体的部门或行业实施的特殊性、专门性的法律规则，它应统一实施于各个行业和部门。如果反垄断执法机构的职权被各个行业主管机关所分解，那么反垄断法在各个行业的实施就会呈现出差异性，不利于反垄断法的统一实施。■
编辑：朱军
上海交通大学
法学院教授、博导，
国务院反垄断法
审查修改专家组成员
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）是在经历了长达13年的酝酿和起草后才在2007年8月30日由第十届全国人大常委会第二十九次会议通过。在这13年中研究和讨论的问题涉及方方面面，以下就三个方面的主要争论问题略作评述。
一、如何利用规模经济
尽管很多人呼吁我国应当尽快制定反垄断法，以维护自由公平的市场竞争秩序，维护经济的活力，但也有一些人主张我国不需要、至少目前不需要反垄断法。反对者主要担心制定反垄断法会妨碍国家鼓励企业合并、将企业做大做强的政策，不利于组建一批经济上的“航空母舰”，不利于增强我国企业的国际竞争力，不利于实现规模经济效益。有的更明确指出，我国目前的企业规模不是大了，而是小了。这实际上是影响我国反垄断法出台的重要认识原因。最后通过的《反垄断法》在一些原则规定（甚至某些有“画蛇添足”之嫌的规定）和具体的制度设计中表明我国反垄断法并不反对规模经济。例如，其第五条规定经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。
其实，反垄断法并非一概地反对大企业，更不是反对规模经济，而只是反对那些实质性的限制和损害竞争且具有违法性的垄断行为，因此其并不必然妨碍企业做大做强，提高竞争力。反垄断法对规模经济效益的维护主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身的存在和豁免某些垄断行为的规定来实现的。适用除外或豁免的存在意味着反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，而且还有得到允许和保护的合法垄断。这是由反垄断法的价值目标的非唯一性所决定的，因为维护竞争的目标是非常重要的，但还必须同时考虑到其他的经济社会目标。适用除外或豁免的规定在本质上是反垄断法的目标与其他经济社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。这种协调使得反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价，相反，可以在一定条件下和一定程度上实现两者的统一。当然，规模经济效益本身也并非意味着规模越大效益越好，它有自己的限度，企业规模大到一定程度后由于内部管理成本增大等原因可能出现效益下降的情况，形成所谓的规模不经济。而且，虽然大企业或垄断组织作为经济组织形式本身是中性的，但由于大企业更容易实施限制竞争的行为，对竞争秩序的影响也更大，因此它往往更多地受到反垄断法的“关照”——监督、控制。反垄断法与国家发展规模经济的产业组织政策并不必然矛盾，两者可以相互配合、相互制约，既可以防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争，又可以防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益。这也就不难理解美国为什么一方面允许波音公司和麦道公司的巨型合并，另一方面又对微软公司滥用市场支配地位的行为不依不饶，甚至一度还要对其进行分割。
二、如何规定行政性垄断
长期以来，我国法学界和实务部门对于行政性垄断的一些问题看法并不一致。一些人主张我国反垄断法不应规定行政性垄断问题，因为行政性垄断主要不是一个法律问题，而是一个体制问题，其最终解决主要依靠经济和政治体制改革的深化。似乎有更多的人主张我国反垄断法应当规定行政性垄断，甚至断言我国目前最突出的、危害最严重的垄断就是行政性垄断，如果反垄断法不规定这个问题，那么反垄断立法就失去了现实意义。而就那些主张我国反垄断法应当规定行政性垄断的意见来说，在一些具体问题上也还有分歧。例如，许多人都主张应对行政性垄断的行为表现及其法律责任作出专门的规定（设立专章），但也有学者不同意这样做，主张不以主体来对垄断行为进行分类，而应按照垄断行为本身的不同形态作出列举规定，并认为这样不是弱化而是强化了对行政性垄断的规制。有学者主张在反垄断立法中，只要规定了政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受反垄断法律的调整，违法时同等地接受法律制裁，亦即政府行政机关在限制和排斥竞争方面除非有国家特别授权外，不享有特权。
行政性垄断是我国学者在研究垄断或限制竞争行为时，为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(经济性垄断)相区别而提出来的。其实质是滥用行政权力限制市场竞争。应该说，从垄断作为对竞争的限制这种最基本的含义和行政性垄断的实际后果来看，将其纳入我国反垄断法是完全必要的。而且，这样做也不是我国反垄断法所特有的，只是相对于多数国家来说可能明显一些而已。在解决了我国制定反垄断法时应当规定行政性垄断这一原则性问题的前提下，采取什么具体方式规定的问题只是技术性的问题。在本人看来，上述关于在反垄断法中不专门、单独规定行政性垄断，而将其与其他垄断行为按照行为的性质、类型放在一起规定在理论上更具有合理性，更符合反垄断法作为行为法的性质。这样，反垄断法对行政性垄断也和对经济性垄断（也无论其主体是本国人还是外国人）一样，设定同样的竞争规则，既不放纵，也不特别严苛，而是进行合理、有效地规制。不过，从突出对行政性垄断的规制和条文设置的方便出发，采取专章规定行政性垄断可能更切实可行。而且，由于行政主体的性质所决定，对行政性垄断行为和经济性垄断行为作完全同样的处理（尤其是在罚款方面）也是难以做到的。最后通过的《反垄断法》对此的处理是，既在总则第八条原则禁止行政性垄断，又在第五章专章规定“滥用行政权力排除、限制竞争”。
三、反垄断执法机构及其与相关行业监管机构的关系
对反垄断执法机构的规定一直是我国制定反垄断法过程中的重点和难点问题，备受各方关注。而且，这一问题直接涉及有关部门的权力与利益，因此也比较敏感。在这方面，多数学者的意见是明确的和一致的，即不要在现有机构中指定反垄断执法机构，而宜在反垄断法中创设一个统一、独立和权威的执法机构。这样的机构采取委员会制，可以称为“国家公平交易委员会”或“国务院反垄断委员会”。这样的机构直接隶属于国务院总理，其人事编制和财务由人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中具有高度的权威性和独立的裁决权。在具体的机构设置上，这样的委员会不能层层设立，但我国地域辽阔的特点也决定了不宜只设立中央一级机构，而应当设立中央与省、自治区、直辖市两级机构或者在省级地方设置派出机构。但是，由于新设机构的难度比较大，加上相关部门有自己的考虑，因此一些相关政府部门都主张在现有执法机构中指定，并且从职能相近程度和历史渊源等角度主张本部门最合适。在由政府部门主导的历次起草文本中也基本上都是规定执法机构由国务院规定。最后通过的《反垄断法》在总则第九条规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，并规定了其履行相应的职责。同时，又在第十条规定国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。
统一、权威、独立的反垄断执法机构是反垄断法得以有效实施的重要保证。从实际需要来看，我国应该单独创设专门的统一的执法机构，并拥有包括对地方各级政府及其部门和国务院各部门的限制竞争行为直接进行处理的广泛权力。现在《反垄断法》采取在国务院设立反垄断委员会负责领导、组织、协调反垄断工作，又由国务院规定具体的反垄断执法机构负责反垄断执法工作的体制。虽然这一架构是在多方协调之下的结果，已经来之不易，但是对于有效执行反垄断法来说，这会带来许多问题。首先，国务院反垄断委员会主要是一个协调性的机构，本身不负责具体的执法工作，其在反垄断法实施中的作用就很有限。更重要的是，按照这样的架构，具体的反垄断执法工作将由现有的多家机构承担，这必然会影响反垄断执法工作的集中统一进行，而相互之间的争取或推诿则在所难免。因此，还是要从根本和长远出发，建立一个统一的、独立的、权威的反垄断执法机构。可以考虑将来在进一步的机构改革时，将现有相关部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中的与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会，从而将其改造成为一个统一的执法机构。
与反垄断执法机构相关的一个问题是，对设立了专门监管机构的行业的垄断行为是由国务院反垄断执法机构还是由有关行业监管机构进行调查和处理。对此也有很多争议，涉及部门之间的权限划分问题，在起草过程中的条文也是经常变化的。当然，最后通过的《反垄断法》删去了原来附则中有关行业监管部门在各自监管行业执行反垄断法的规定。本人认为，有关行业的垄断行为不是由行业主管机关直接进行认定和处理，而是由反垄断执法机构统一进行认定和处理，只是其在认定这些行为时应适当考虑行业主管部门的意见。这样有利于保证反垄断法的有效和统一的实施，而不能再像目前《反不正当竞争法》的执法不断地被有关行业主管部门所分解的情况。其法理依据就在于反垄断法在性质上属于市场经济的基本的、具有普遍性意义的法律规则，它不同于仅在有关具体的部门或行业实施的特殊性、专门性的法律规则，它应统一实施于各个行业和部门。如果反垄断执法机构的职权被各个行业主管机关所分解，那么反垄断法在各个行业的实施就会呈现出差异性，不利于反垄断法的统一实施。■
编辑：朱军