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[摘 要]为了保证操纵市场行为下受害投资者的损失能够得到补偿，修订后的《证券法》在传统上的行政责任与刑事责任之外，对于操纵市场行为人的民事责任做了补充规定。但该规定并未对民事赔偿责任加以细化，文章通过梳理操纵市场行为民事赔偿责任的主体、构成要件以及赔偿范围，以期未来在司法解释中进一步细化操纵市场行为的民事责任认定提供一点合理化的建议。
[关键词]操纵市场；民事责任；民事赔偿责任
操纵市场与内幕交易、虚假陈述等均为证券法明令禁止的证券交易行为。由于此类行为对证券市场的正常交易秩序造成了破坏，因此，传统上多从行政处罚和刑事处罚的角度对其加以规制，对于行为人应当承担的行政责任和刑事责任法律做出了明确的规定。然而，操纵市场行为在扰乱市场秩序的同时，也极大地损害了广大普通投资者的财产权益，为使受害投资者的损失得到补偿，行为人在承担行政责任和刑事责任之余，还必须承担民事责任。为了弥补我国操纵市场行为民事责任的空白，①扩大受害投资者的民事救济途径，2005年10月27日我国《证券法（修订案）》，第一次以法律形式明确规定了操纵证券市场行为的民事赔偿责任。但是，该法对于操纵市场行为人承担民事赔偿责任的规定过于原则，法院如何在审理案件过程中，对于操纵市场行为的民事赔偿责任作出认定，尚待司法解释的进一步出台。因此，在学理上研究操纵市场行为的民事赔偿责任仍有必要。
一、操纵市场行为民事责任的承担方式
操纵市场行为本身是一种特殊的侵权行为，行为人承担的民事责任主要为侵权责任，但这并不排除特定情况下违约责任的成立，即当操纵市场的行为人与投资者之间具有合同关系时，投资者可以主张行为人实施了违约行为而要求其承担民事赔偿责任，例如上市公司的投资者起诉其董监事参与操纵市场等。不过，在操纵市场的情形下，受害投资者与行为人之间不具有合同关系更具有常态性，为了保护受害投资者的合法权益，法律允许其通过主张侵权责任的方式来追究行为人的民事责任。当行为人的行为同时成立违约责任与侵权责任时，依据“请求权规范竞合说”，②投资者只能从中选择一种责任予以主张。
二、民事损害赔偿责任的主体
民事损害赔偿责任的主体，包括两类：损害赔偿的请求权人与损害赔偿的责任人。
在操纵市场行为的情形下，损害赔偿的请求权人应当是因操纵市场行为而受损害的人，即请求权人因不知存在操纵市场行为而“高价”买进或“低价”卖出有价证券而遭受损害。对于损害赔偿的请求权人，其主观善意属必备要件，事前知道或应当知道操纵市场行为的投资者不能获得赔偿请求权，也不能成为操纵市场行为民事赔偿责任的请求权人。这是因为证券市场上的一切交易活动都存在较大的风险，当事人的获利本身也具有一定的投机性，身处证券市场的当事人为了此种投机目的，极有可能明知存在操纵市场的行为仍坚持交易，此时请求权人在主观上并非善意，造成损失亦属“咎由自取”，正如于莹教授所说：“任何一种违法行为都有危害性，但明知某种行为具有危害性而同意或接受该行为，产生的损害后果应自负。”③
至于损害赔偿的责任人理应是操纵市场的行为人，具体表现为：证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构；证券经营机构、证券交易场所、其他从事证券业的机构以外的机构；个人。可见，实施操纵市场行为的责任人既可以是自然人也可以是机构投资者。由于操纵市场是对证券的交易和价格产生影响，因而行为人通常都具有强大的资金实力，在我国证券市场上主要以机构投资者为主。④而且这些机构投资者通常拥有证券交易信息和专业方面的优势的机构，“根据这些年查处的案例来看，主要是上市公司、证券公司、保险公司以及证券投资信托基金，他们占查处案件的绝大多数。”⑤无论是自然人还是机构投资者，当行为人仅有一个时，由该行为人承担民事损害赔偿责任；而当该行为人为多个时，则各行为人之间承担连带赔偿责任，受害投资者有权向其中的任一行为人主张权利，部分行为人清偿了全部债务后，就其超过自己份额的部分有权向其他责任人追偿。
三、民事损害赔偿责任的构成要件
鉴于目前我国操纵市场行为的严重性与危害性，为维护证券市场的正常交易秩序，保护投资者尤其是中小投资人的合法权益，严厉打击操纵市场行为，在设计操纵市场行为的民事赔偿责任的构成要件时应从有利于受害人的角度上予以规定。否则，过于严格的责任构成要件，既无法充分补救受害人的损失，也无法有力遏止操纵市场的行为。因此，笔者认为我国操纵市场行为民事赔偿责任的构成要件为：行为人从事了操纵行为；请求权人遭受了损失；请求权人的损失与行为人的操纵行为之间具有因果关系。至于行为人主观上是否具有过错在所不问，这是由于操纵市场行为本身即属于违法行为，已经侵犯到了投资者获得真实信息的权利，而且投资者、特别是中小投资者作为弱势的受害人，很难证明行为人主观上具有过错，因此，对行为人适用无过错责任较为妥当，即行为人的操纵市场行为只要造成了损害后果就必须承担赔偿责任。
尽管无过错归责原则的适用免除了请求权人对过错的证明责任，但请求权人要想证明自己的损害与操纵市场行为之间的因果关系也是比较困难的。一方面，在证券交易过程中，证券价格发生变动的现象极为常见，证券市场固有的适度投机性和较高的风险性使得请求权人的损失是否因操纵市场行为所致难以确定。另一方面，操纵市场行为在表面上均体现为一种合法交易的形式，操纵手段极为隐蔽，也加剧了认定操纵市场民事责任因果关系的难度。为此，笔者认为，在因果关系的证明上可以借鉴美国证券法的做法。⑥美国《证券交易法》第10条（b）款和美国证券监管委员会制定的10b-5规则，将操纵市场侵权责任的因果关系分为交易上的因果关系和损失上的因果关系，其中交易上因果关系的成立是损失上因果关系成立的前提。交易上的因果关系，根据10b-5规则，只要能够证明操纵行为己经引起证券价格发生变化即可。笔者认为，此时可通过以下事实具体判定：1.请求权人投资的证券与操纵行为直接关联；2.请求权人的投资行为发生在操纵行为发生之后、被揭露之前；3.请求权人投资之后出现损失。只要请求权人能够证明以上事实，即可认为存在交易上的因果关系。至于损失上的因果关系，美国证券法采用了举证责任倒置的做法，即原告（请求权人）一旦证明存在交易上的因果关系，法院即推定损失上的因果关系成立，由被告对损失上的因果关系不成立承担证明责任。美国证券法的这一创举，有效缓解了20世纪30年代美国证券市场上操纵行为泛滥的混乱局面，对操纵市场行为予以了极大的打击。事实上，对于虚假陈述引发的民事赔偿案件，我国即采用了因果关系举证责任倒置规则，⑦并且在司法实践中也取得了不错的效果。因此在操纵市场行为引发的民事赔偿案件中，运用此种采用举证责任倒置的方式来认定因果关系亦无不可。 四、民事损害赔偿责任赔偿的范围
因操纵市场行为而引发的民事损害赔偿责任，其赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失。关于直接损失的具体计算方法，大多数国家的立法当中均未明确规定，但原则上应当以证券的实际交易价格与未受操纵影响的真实价格之间的差额作为投资人的直接损失。证券的实际交易价格容易证明，但证券未受操纵影响的真实价格如何确定呢？毕竟证券市场的交易活动极其复杂，交易中的各种因素都可能导致证券价格的波动，要想仅仅将操纵市场行为的干扰因素排除，从而确定证券的真实价格极为困难。因此，只能借助一种相对公平的价格作为“真实价格”的基准。即使是证券立法最为发达和完善的美国，其亦是以证券被操纵的消息公布于众后90天内的平均价格作为真实价格的基准。至于请求权人的间接损失，应当与经济性损失相区别，其赔偿范围限于差价损失部分的利息、佣金、印花税损失等。
过去，我国在立法上仅对操纵证券交易市场的行为做了原则性的禁止规定，⑧而对于操纵市场行为的民事法律后果却鲜有提及，2005年《证券法》的修订虽然弥补了行为人承担民事赔偿责任这一空白，但对于如何在司法实践中具体的认定操纵市场行为的民事责任、特别是民事赔偿责任，真正保护投资者的合法权益，尚有待司法解释的进一步出台。因此我们有必要在结合国内证券市场交易特点的同时，吸收和借鉴国外证券法上的先进经验，以进一步完善我国操纵市场行为的民事赔偿制度，确保投资者合法权益的实现。
[注释]
①过去，法律不仅未明确规定操纵市场行为人的民事责任，而且对于受害人以操纵市场为由提起的民事赔偿诉讼，法院不予受理，参见2001年最高人民法院颁布的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。不过，自2008年4月1日即《民事案件案由规定（试行）》施行之日起，当事人以“操纵证券交易市场赔偿纠纷”为由提起民事诉讼的，法院应当受理。
②从行为人（义务人）的角度看属于责任规范的竞合，而从权利人的角度看即属于请求权规范的竞合。
③于莹：《证券法中的民事责任》，中国法制出版社2004：293。
④当然个人之中也不乏资金雄厚足以操纵证券市场的人，例如2007年“最牛散户刘芳操纵ST金泰案”。
⑤杨德广：《操纵市场侵权行为研究》，2010年复旦大学硕士论文。
⑥于莹：《证券法中的民事责任》，中国法制出版社2004：303-304。
⑦《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第18条：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更整日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而发生亏损。第19条：被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日之后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券的。
⑧《证券法》第5条：“证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。”
[参考文献]
[1]顾功耘.证券法[M].人民法院出版社1999.
[2]于莹.证券法中的民事责任[M].中国法制出版社2004.
[3]杨德广.操纵市场侵权行为研究[D].2010年复旦大学硕士论文.
[作者简介]田甜（1987—），女，山西晋城人，山西大学法学院民商法2010级硕士研究生。
[关键词]操纵市场；民事责任；民事赔偿责任
操纵市场与内幕交易、虚假陈述等均为证券法明令禁止的证券交易行为。由于此类行为对证券市场的正常交易秩序造成了破坏，因此，传统上多从行政处罚和刑事处罚的角度对其加以规制，对于行为人应当承担的行政责任和刑事责任法律做出了明确的规定。然而，操纵市场行为在扰乱市场秩序的同时，也极大地损害了广大普通投资者的财产权益，为使受害投资者的损失得到补偿，行为人在承担行政责任和刑事责任之余，还必须承担民事责任。为了弥补我国操纵市场行为民事责任的空白，①扩大受害投资者的民事救济途径，2005年10月27日我国《证券法（修订案）》，第一次以法律形式明确规定了操纵证券市场行为的民事赔偿责任。但是，该法对于操纵市场行为人承担民事赔偿责任的规定过于原则，法院如何在审理案件过程中，对于操纵市场行为的民事赔偿责任作出认定，尚待司法解释的进一步出台。因此，在学理上研究操纵市场行为的民事赔偿责任仍有必要。
一、操纵市场行为民事责任的承担方式
操纵市场行为本身是一种特殊的侵权行为，行为人承担的民事责任主要为侵权责任，但这并不排除特定情况下违约责任的成立，即当操纵市场的行为人与投资者之间具有合同关系时，投资者可以主张行为人实施了违约行为而要求其承担民事赔偿责任，例如上市公司的投资者起诉其董监事参与操纵市场等。不过，在操纵市场的情形下，受害投资者与行为人之间不具有合同关系更具有常态性，为了保护受害投资者的合法权益，法律允许其通过主张侵权责任的方式来追究行为人的民事责任。当行为人的行为同时成立违约责任与侵权责任时，依据“请求权规范竞合说”，②投资者只能从中选择一种责任予以主张。
二、民事损害赔偿责任的主体
民事损害赔偿责任的主体，包括两类：损害赔偿的请求权人与损害赔偿的责任人。
在操纵市场行为的情形下，损害赔偿的请求权人应当是因操纵市场行为而受损害的人，即请求权人因不知存在操纵市场行为而“高价”买进或“低价”卖出有价证券而遭受损害。对于损害赔偿的请求权人，其主观善意属必备要件，事前知道或应当知道操纵市场行为的投资者不能获得赔偿请求权，也不能成为操纵市场行为民事赔偿责任的请求权人。这是因为证券市场上的一切交易活动都存在较大的风险，当事人的获利本身也具有一定的投机性，身处证券市场的当事人为了此种投机目的，极有可能明知存在操纵市场的行为仍坚持交易，此时请求权人在主观上并非善意，造成损失亦属“咎由自取”，正如于莹教授所说：“任何一种违法行为都有危害性，但明知某种行为具有危害性而同意或接受该行为，产生的损害后果应自负。”③
至于损害赔偿的责任人理应是操纵市场的行为人，具体表现为：证券经营机构、证券交易场所以及其他从事证券业的机构；证券经营机构、证券交易场所、其他从事证券业的机构以外的机构；个人。可见，实施操纵市场行为的责任人既可以是自然人也可以是机构投资者。由于操纵市场是对证券的交易和价格产生影响，因而行为人通常都具有强大的资金实力，在我国证券市场上主要以机构投资者为主。④而且这些机构投资者通常拥有证券交易信息和专业方面的优势的机构，“根据这些年查处的案例来看，主要是上市公司、证券公司、保险公司以及证券投资信托基金，他们占查处案件的绝大多数。”⑤无论是自然人还是机构投资者，当行为人仅有一个时，由该行为人承担民事损害赔偿责任；而当该行为人为多个时，则各行为人之间承担连带赔偿责任，受害投资者有权向其中的任一行为人主张权利，部分行为人清偿了全部债务后，就其超过自己份额的部分有权向其他责任人追偿。
三、民事损害赔偿责任的构成要件
鉴于目前我国操纵市场行为的严重性与危害性，为维护证券市场的正常交易秩序，保护投资者尤其是中小投资人的合法权益，严厉打击操纵市场行为，在设计操纵市场行为的民事赔偿责任的构成要件时应从有利于受害人的角度上予以规定。否则，过于严格的责任构成要件，既无法充分补救受害人的损失，也无法有力遏止操纵市场的行为。因此，笔者认为我国操纵市场行为民事赔偿责任的构成要件为：行为人从事了操纵行为；请求权人遭受了损失；请求权人的损失与行为人的操纵行为之间具有因果关系。至于行为人主观上是否具有过错在所不问，这是由于操纵市场行为本身即属于违法行为，已经侵犯到了投资者获得真实信息的权利，而且投资者、特别是中小投资者作为弱势的受害人，很难证明行为人主观上具有过错，因此，对行为人适用无过错责任较为妥当，即行为人的操纵市场行为只要造成了损害后果就必须承担赔偿责任。
尽管无过错归责原则的适用免除了请求权人对过错的证明责任，但请求权人要想证明自己的损害与操纵市场行为之间的因果关系也是比较困难的。一方面，在证券交易过程中，证券价格发生变动的现象极为常见，证券市场固有的适度投机性和较高的风险性使得请求权人的损失是否因操纵市场行为所致难以确定。另一方面，操纵市场行为在表面上均体现为一种合法交易的形式，操纵手段极为隐蔽，也加剧了认定操纵市场民事责任因果关系的难度。为此，笔者认为，在因果关系的证明上可以借鉴美国证券法的做法。⑥美国《证券交易法》第10条（b）款和美国证券监管委员会制定的10b-5规则，将操纵市场侵权责任的因果关系分为交易上的因果关系和损失上的因果关系，其中交易上因果关系的成立是损失上因果关系成立的前提。交易上的因果关系，根据10b-5规则，只要能够证明操纵行为己经引起证券价格发生变化即可。笔者认为，此时可通过以下事实具体判定：1.请求权人投资的证券与操纵行为直接关联；2.请求权人的投资行为发生在操纵行为发生之后、被揭露之前；3.请求权人投资之后出现损失。只要请求权人能够证明以上事实，即可认为存在交易上的因果关系。至于损失上的因果关系，美国证券法采用了举证责任倒置的做法，即原告（请求权人）一旦证明存在交易上的因果关系，法院即推定损失上的因果关系成立，由被告对损失上的因果关系不成立承担证明责任。美国证券法的这一创举，有效缓解了20世纪30年代美国证券市场上操纵行为泛滥的混乱局面，对操纵市场行为予以了极大的打击。事实上，对于虚假陈述引发的民事赔偿案件，我国即采用了因果关系举证责任倒置规则，⑦并且在司法实践中也取得了不错的效果。因此在操纵市场行为引发的民事赔偿案件中，运用此种采用举证责任倒置的方式来认定因果关系亦无不可。 四、民事损害赔偿责任赔偿的范围
因操纵市场行为而引发的民事损害赔偿责任，其赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失。关于直接损失的具体计算方法，大多数国家的立法当中均未明确规定，但原则上应当以证券的实际交易价格与未受操纵影响的真实价格之间的差额作为投资人的直接损失。证券的实际交易价格容易证明，但证券未受操纵影响的真实价格如何确定呢？毕竟证券市场的交易活动极其复杂，交易中的各种因素都可能导致证券价格的波动，要想仅仅将操纵市场行为的干扰因素排除，从而确定证券的真实价格极为困难。因此，只能借助一种相对公平的价格作为“真实价格”的基准。即使是证券立法最为发达和完善的美国，其亦是以证券被操纵的消息公布于众后90天内的平均价格作为真实价格的基准。至于请求权人的间接损失，应当与经济性损失相区别，其赔偿范围限于差价损失部分的利息、佣金、印花税损失等。
过去，我国在立法上仅对操纵证券交易市场的行为做了原则性的禁止规定，⑧而对于操纵市场行为的民事法律后果却鲜有提及，2005年《证券法》的修订虽然弥补了行为人承担民事赔偿责任这一空白，但对于如何在司法实践中具体的认定操纵市场行为的民事责任、特别是民事赔偿责任，真正保护投资者的合法权益，尚有待司法解释的进一步出台。因此我们有必要在结合国内证券市场交易特点的同时，吸收和借鉴国外证券法上的先进经验，以进一步完善我国操纵市场行为的民事赔偿制度，确保投资者合法权益的实现。
[注释]
①过去，法律不仅未明确规定操纵市场行为人的民事责任，而且对于受害人以操纵市场为由提起的民事赔偿诉讼，法院不予受理，参见2001年最高人民法院颁布的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。不过，自2008年4月1日即《民事案件案由规定（试行）》施行之日起，当事人以“操纵证券交易市场赔偿纠纷”为由提起民事诉讼的，法院应当受理。
②从行为人（义务人）的角度看属于责任规范的竞合，而从权利人的角度看即属于请求权规范的竞合。
③于莹：《证券法中的民事责任》，中国法制出版社2004：293。
④当然个人之中也不乏资金雄厚足以操纵证券市场的人，例如2007年“最牛散户刘芳操纵ST金泰案”。
⑤杨德广：《操纵市场侵权行为研究》，2010年复旦大学硕士论文。
⑥于莹：《证券法中的民事责任》，中国法制出版社2004：303-304。
⑦《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第18条：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更整日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而发生亏损。第19条：被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（一）在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券；（二）在虚假陈述揭露日或者更正日之后进行的投资；（三）明知虚假陈述存在而进行的投资；（四）损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；（五）属于恶意投资、操纵证券的。
⑧《证券法》第5条：“证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。”
[参考文献]
[1]顾功耘.证券法[M].人民法院出版社1999.
[2]于莹.证券法中的民事责任[M].中国法制出版社2004.
[3]杨德广.操纵市场侵权行为研究[D].2010年复旦大学硕士论文.
[作者简介]田甜（1987—），女，山西晋城人，山西大学法学院民商法2010级硕士研究生。