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摘 要：商家利用消费者对虚构角色或者自然人的这种强烈的情感甚至非理性崇拜的心理，以此吸引消费者注意力，带来巨额的利润。原角色的创作者或者角色本身就会与商家产生纠纷，要解决这些纠纷，单纯从传统的民事权利概念着手，往往是力不从心的，因此，学界为该领域设计了一个全新概念，那便是商品化权。
关键词：消费者；纠纷；商品化权
中图分类号：F014.3 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）10-0155-02
现随着一些优秀文学、影视、美术作品的广泛传播，作品中的主人公形象也广受人们的好评，当将此类角色的形象投入到商业使用的时候，消费者们往往趋之若鹜，各大商家便利用消费者对虚构角色或者自然人的这种强烈的情感甚至非理性崇拜的心理，以此吸引消费者注意力，此无疑给商家带来了巨额的利润。而作为上述角色的创作者或者角色本身，必然不愿眼睁睁地看着别人无偿利用自己创作的成果从中轻易的获取巨额利益的，因此纠纷也从此而生。人们发现，要解决这些纠纷，单纯从传统的民事权利概念着手，往往是力不从心的，因此，学界为该领域设计了一个全新概念，那便是商品化权。
一、商品化权的概念和特征
英美国家早在上世纪50年代就有涉及到判例商品化权的案例，但是我国引入这一概念的时间不久，现行法律体系中也没有“商品化权”这一概念。所以对这类权力的命名和定义仍存在着不少差异。各国对商品化权范围界定不同，但对于其基本内涵的理解还是具有一致性的。商品化权是指权利人把自己的姓名、形象或者创作的作品、角色、标志等客体通过进行商业化，从而取得经济利益的一种可能性权利。商品化权做为一般财产权，理所当然拥有一般财产权的特征，此外，还有一些自有特征，表现为：1、权利客体若为知名形象，可以直接是真实人物，也同样可以是虚构的形象，甚至是知名的称谓。2、这些知名形象具有很强的感染力，易于识别，并会引起强烈的，可以给公众反响，并且给此类形象的创造者或者拥有人甚至被许可人带来经济效益。3、该项权利主要表现为一种财产意义上的权利，为商业目的所使用。商品化权只有在商业使用中才能够体现出经济价值。
二、商品化权的基本属性问题
关于商品化权的性质，主要有“人格权说”、“无形财产权说”和“特殊知识产权说”这三种。其中“人格权说”认为商业化开发的是商品化权的人格利益，因此，商品化权属于人格利益中。主体对自己的姓名、名称、肖像、声音、甚至形体等人格标的进行一切利用和支配，都是以人格的完整性、独立性、不可侵犯性作为基础，也是以充分的发挥自身的价值为目的。
“无形财产权说”认为：姓名、形体、肖像、名誉等人格性因素，在商业化过程中已经从传统性人格利益转变成商业性人格利益，与商誉权、信用权、特许经营权一样，他们都是一种非物质化的新型财产权利。最后，“特殊知识产权说”认为商品化权属于《世界知识产权公约》第七项的范围。该观点认为商品化权具有无形性、专有性、地域性、时间性等知识产权的特性。就以上的种种说明，我赞同“特殊知识产权说”。无论是其自身形象还是其创造的形象，都付出了一定的劳动而使之具有显着性。因此，商品化权作为无形财产领域新兴的一种权利形态，毫无疑问应列入知识产权的范畴。
商品化权虽具备知识产权的共有特性，但又区别于传统知识产权，首先，商品化权属于无形财产权。其客体是商品化对象中所包含的整体形象特征。作品中的形象不仅体现着作品作者的创造性劳动，还包涵了传播者的创造性劳动。例如，真人形象，一旦被商业性利用，因此产生的商品化权中不但有该真人在长期创造性劳动成果，同时还有上述商业化过程中的特种宣传、广告等劳动。其次，商品化权具有时间性。商品化权的时间性需要做具体分析，如果该商品化权的客体是作品中的形象，这种权利的有效期应当与作品的着作权保护期相同。如果该商品化权的客体是真人形象，那么权利的保护期就应当是该人物终生加死后的一定期限。再次，商品化权具有独占性。商品化权属于绝对权，当然具有独占性。其独占性主要表现在商品化权仅限合法主体专有，在特定条件下通过授权他人使用而获取利益而加以实现，其主体有权禁止一切未经许可而对其权利客体进行使用的行为。鉴于商品化权的上述属性，它应当归入知识产权一类，但又与传统的知识产权存在一定的差别。
三、我国现有商品化权保护模式的缺陷
（一）人格权法保护中的缺陷。商品化权的保护对象仅限于具有公众吸引力，并且能创造商业信誉的人。但是人格权所针对的对象为一般人格利益，是人人都应该享有的，是最基础的。这就使作品的名称、作品中的虚拟角色、真实人物、标志性动作等对象得不到最佳的保护。人格权仅保护权利人的精神利益，但在对肖像、姓名等进行商业利用时，行为人通常利用的是一些与名人相关的姓名、肖像、声音等人格因素相似的事物来达到商业目的而不会直接使用有关主体的人格因素。这是故意混同的行为，人格权侵权行为并不包容此类混同行为。
（二）著作权法保护中的缺陷。著作权的保护对象为在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的名称、片段、作品中的虚构角色、知名人物的姓名等要想成为著作权保护的对象，只有当其具备了独创性时，才能实现。但实践中，作品中角色的名称、绰号、口头禅以及作品中人物、动物形象等却被大家共识性的认为缺乏独创性，因此以上目标并不能实现，所以，我国著作权法对商品化权的保护可谓形同虚设。
（三）专利法保护中的缺陷。专利权的保护对象为发明、实用新型、外观设计等权利人依法享有独占权的智力成果。卡通、漫画或者影视剧中的人物等都是可以商品化的因素，在形式上属于专利法外观设计专利的范畴，因而看似可以获得专利法的保护，然而，申请外观设计专利需要同时满足创造性、新颖性、实用性等标准，但诸如作品的名称、知名人物的动作、姓名等商品化权的对象即使没有失去新颖性，也可能因缺乏美观的外型这一条件而不能获得外观设计的专利。
（四）反不正当竞争法保护中的缺陷。在该法的保护中，存在两方面缺陷，首先，我国《反不正当竞争法》的需要适用，是要求原被告存在直接竞争关系，而当商品化权人非从事营利性商业活动的经营者或与其他经营者间不存在直接竞争的关系时，其权利都无法得到反不正当竞争法的保护。其次，反不正当竞争法的本质决定，只有在发生混淆时才能够适应反不正当竞争法，这只是一种事后的救济，不能起到事前预防作用。
（五）商标法保护中的缺陷。首先，我国法律规定可以作为商标的应当是文字、图形或其结合、或立体造型，但这些虚构的角色和声音等商品化的对象是不能够成为商标权载体的，如此造成了对其保护范围狭小的问题。其次，从商标权的取得和存续上面来看的话，我国是采取注册取得制度，这也就要求商标权利人必须持续使用，如果没有持续使用，可能会被撤销。最后注册商标的保护范围仅限于类似商品或服务，在注册商标时也必须依商品分类进行分别申请，但是要求商品化权人在所有可能的商品类别中注册，这也会是不可能的。
四、完善商品化权法律保护模式的建议
明确的法律指引和评价，能够自始避免纠纷的发生，还能规范主体的市场行为。国现行法律却没有规定商品化权，因此我们在没有制定一部专门的商品化权法之前，就必须要充分利用现行法来解决这些问题。
首先，可以以在先权阻止此类商标注册。商标注册的实质性的要件之一就是申请注册的商标必须具有在先性或者非冲突性，我国商标法第九条就有规定：申请注册的商标应当具有显着的特征，便于人们识别，并且不得与他人在先权力相互冲突。在先权力是指申请商标之前已经合法存在的权力。一般来说它主要包括着作权、外观设计、企业名称及商号权、姓名及肖像权等。因此，如果有人直接以名人的姓名、肖像注册商标，如果此人还健在的话，注册机关可以侵犯他人的在先权力即姓名权、肖像权等人格权为由不予注册、该人自己也可以把它作为依据提出商标异议。如果是利用与名人重名而注册商标的情况下，若主观上存在着故意，使人忽视与名人的实质性差异也是属于侵权的。为避免产生混淆，防止他人不正当地手法利用名人声誉牟利，法律应对商标注册申请给予一定合理的限制。另外，对于年代久远名人的姓名、肖像，如果有直系后人的，对于死者的名誉权、姓名权、肖像权等也应当给予一定的延伸保护。
其次，扩大反不正当竞争法的适用主体。《反不正当竞争法》的适用主体为“从事商品或营利性服务的经营者”。这造成非从事营利活动的权利人或者“不存在直接竞争关系”的权利人没法适用反不正当竞争法来保护自己的权利。因此对反不正竞争法的适用范围作广义的理解是非常必要的。《反不正当竞争法》的目的是要维护公平竞争的市场秩序，其所追求的价值理念是公平竞争。而公平竞争包括具有直接竞争关系的经营者之间的竞争，同时还应当涵盖整个市场的公平竞争秩序。市场主体将商品化权的对象进行商品化目的很明确，是为了使自己的商品或是服务的竞争力得到强化，以此攫取更大的商业利润。而当商家进行此类活动时久可能使消费者产生混淆，以致错误的选择了其它类似商品或服务，从而损害其他经营者的利益并破坏整个市场的竞争秩序。将《反不正当竞争法》的适用主体来做广义的理解，这是符合立法目的的。最后，还需要对商品化权保护体系进行更加深入更加体系化的研究，到适当时候，应果断的设立独立的商品化权制度，如此，商品化权方能够得到系统而全面的保护，权利人的利益才能得到更直接、更有效的实现。
作者单位：湖南师范大学
关键词：消费者；纠纷；商品化权
中图分类号：F014.3 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）10-0155-02
现随着一些优秀文学、影视、美术作品的广泛传播，作品中的主人公形象也广受人们的好评，当将此类角色的形象投入到商业使用的时候，消费者们往往趋之若鹜，各大商家便利用消费者对虚构角色或者自然人的这种强烈的情感甚至非理性崇拜的心理，以此吸引消费者注意力，此无疑给商家带来了巨额的利润。而作为上述角色的创作者或者角色本身，必然不愿眼睁睁地看着别人无偿利用自己创作的成果从中轻易的获取巨额利益的，因此纠纷也从此而生。人们发现，要解决这些纠纷，单纯从传统的民事权利概念着手，往往是力不从心的，因此，学界为该领域设计了一个全新概念，那便是商品化权。
一、商品化权的概念和特征
英美国家早在上世纪50年代就有涉及到判例商品化权的案例，但是我国引入这一概念的时间不久，现行法律体系中也没有“商品化权”这一概念。所以对这类权力的命名和定义仍存在着不少差异。各国对商品化权范围界定不同，但对于其基本内涵的理解还是具有一致性的。商品化权是指权利人把自己的姓名、形象或者创作的作品、角色、标志等客体通过进行商业化，从而取得经济利益的一种可能性权利。商品化权做为一般财产权，理所当然拥有一般财产权的特征，此外，还有一些自有特征，表现为：1、权利客体若为知名形象，可以直接是真实人物，也同样可以是虚构的形象，甚至是知名的称谓。2、这些知名形象具有很强的感染力，易于识别，并会引起强烈的，可以给公众反响，并且给此类形象的创造者或者拥有人甚至被许可人带来经济效益。3、该项权利主要表现为一种财产意义上的权利，为商业目的所使用。商品化权只有在商业使用中才能够体现出经济价值。
二、商品化权的基本属性问题
关于商品化权的性质，主要有“人格权说”、“无形财产权说”和“特殊知识产权说”这三种。其中“人格权说”认为商业化开发的是商品化权的人格利益，因此，商品化权属于人格利益中。主体对自己的姓名、名称、肖像、声音、甚至形体等人格标的进行一切利用和支配，都是以人格的完整性、独立性、不可侵犯性作为基础，也是以充分的发挥自身的价值为目的。
“无形财产权说”认为：姓名、形体、肖像、名誉等人格性因素，在商业化过程中已经从传统性人格利益转变成商业性人格利益，与商誉权、信用权、特许经营权一样，他们都是一种非物质化的新型财产权利。最后，“特殊知识产权说”认为商品化权属于《世界知识产权公约》第七项的范围。该观点认为商品化权具有无形性、专有性、地域性、时间性等知识产权的特性。就以上的种种说明，我赞同“特殊知识产权说”。无论是其自身形象还是其创造的形象，都付出了一定的劳动而使之具有显着性。因此，商品化权作为无形财产领域新兴的一种权利形态，毫无疑问应列入知识产权的范畴。
商品化权虽具备知识产权的共有特性，但又区别于传统知识产权，首先，商品化权属于无形财产权。其客体是商品化对象中所包含的整体形象特征。作品中的形象不仅体现着作品作者的创造性劳动，还包涵了传播者的创造性劳动。例如，真人形象，一旦被商业性利用，因此产生的商品化权中不但有该真人在长期创造性劳动成果，同时还有上述商业化过程中的特种宣传、广告等劳动。其次，商品化权具有时间性。商品化权的时间性需要做具体分析，如果该商品化权的客体是作品中的形象，这种权利的有效期应当与作品的着作权保护期相同。如果该商品化权的客体是真人形象，那么权利的保护期就应当是该人物终生加死后的一定期限。再次，商品化权具有独占性。商品化权属于绝对权，当然具有独占性。其独占性主要表现在商品化权仅限合法主体专有，在特定条件下通过授权他人使用而获取利益而加以实现，其主体有权禁止一切未经许可而对其权利客体进行使用的行为。鉴于商品化权的上述属性，它应当归入知识产权一类，但又与传统的知识产权存在一定的差别。
三、我国现有商品化权保护模式的缺陷
（一）人格权法保护中的缺陷。商品化权的保护对象仅限于具有公众吸引力，并且能创造商业信誉的人。但是人格权所针对的对象为一般人格利益，是人人都应该享有的，是最基础的。这就使作品的名称、作品中的虚拟角色、真实人物、标志性动作等对象得不到最佳的保护。人格权仅保护权利人的精神利益，但在对肖像、姓名等进行商业利用时，行为人通常利用的是一些与名人相关的姓名、肖像、声音等人格因素相似的事物来达到商业目的而不会直接使用有关主体的人格因素。这是故意混同的行为，人格权侵权行为并不包容此类混同行为。
（二）著作权法保护中的缺陷。著作权的保护对象为在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的名称、片段、作品中的虚构角色、知名人物的姓名等要想成为著作权保护的对象，只有当其具备了独创性时，才能实现。但实践中，作品中角色的名称、绰号、口头禅以及作品中人物、动物形象等却被大家共识性的认为缺乏独创性，因此以上目标并不能实现，所以，我国著作权法对商品化权的保护可谓形同虚设。
（三）专利法保护中的缺陷。专利权的保护对象为发明、实用新型、外观设计等权利人依法享有独占权的智力成果。卡通、漫画或者影视剧中的人物等都是可以商品化的因素，在形式上属于专利法外观设计专利的范畴，因而看似可以获得专利法的保护，然而，申请外观设计专利需要同时满足创造性、新颖性、实用性等标准，但诸如作品的名称、知名人物的动作、姓名等商品化权的对象即使没有失去新颖性，也可能因缺乏美观的外型这一条件而不能获得外观设计的专利。
（四）反不正当竞争法保护中的缺陷。在该法的保护中，存在两方面缺陷，首先，我国《反不正当竞争法》的需要适用，是要求原被告存在直接竞争关系，而当商品化权人非从事营利性商业活动的经营者或与其他经营者间不存在直接竞争的关系时，其权利都无法得到反不正当竞争法的保护。其次，反不正当竞争法的本质决定，只有在发生混淆时才能够适应反不正当竞争法，这只是一种事后的救济，不能起到事前预防作用。
（五）商标法保护中的缺陷。首先，我国法律规定可以作为商标的应当是文字、图形或其结合、或立体造型，但这些虚构的角色和声音等商品化的对象是不能够成为商标权载体的，如此造成了对其保护范围狭小的问题。其次，从商标权的取得和存续上面来看的话，我国是采取注册取得制度，这也就要求商标权利人必须持续使用，如果没有持续使用，可能会被撤销。最后注册商标的保护范围仅限于类似商品或服务，在注册商标时也必须依商品分类进行分别申请，但是要求商品化权人在所有可能的商品类别中注册，这也会是不可能的。
四、完善商品化权法律保护模式的建议
明确的法律指引和评价，能够自始避免纠纷的发生，还能规范主体的市场行为。国现行法律却没有规定商品化权，因此我们在没有制定一部专门的商品化权法之前，就必须要充分利用现行法来解决这些问题。
首先，可以以在先权阻止此类商标注册。商标注册的实质性的要件之一就是申请注册的商标必须具有在先性或者非冲突性，我国商标法第九条就有规定：申请注册的商标应当具有显着的特征，便于人们识别，并且不得与他人在先权力相互冲突。在先权力是指申请商标之前已经合法存在的权力。一般来说它主要包括着作权、外观设计、企业名称及商号权、姓名及肖像权等。因此，如果有人直接以名人的姓名、肖像注册商标，如果此人还健在的话，注册机关可以侵犯他人的在先权力即姓名权、肖像权等人格权为由不予注册、该人自己也可以把它作为依据提出商标异议。如果是利用与名人重名而注册商标的情况下，若主观上存在着故意，使人忽视与名人的实质性差异也是属于侵权的。为避免产生混淆，防止他人不正当地手法利用名人声誉牟利，法律应对商标注册申请给予一定合理的限制。另外，对于年代久远名人的姓名、肖像，如果有直系后人的，对于死者的名誉权、姓名权、肖像权等也应当给予一定的延伸保护。
其次，扩大反不正当竞争法的适用主体。《反不正当竞争法》的适用主体为“从事商品或营利性服务的经营者”。这造成非从事营利活动的权利人或者“不存在直接竞争关系”的权利人没法适用反不正当竞争法来保护自己的权利。因此对反不正竞争法的适用范围作广义的理解是非常必要的。《反不正当竞争法》的目的是要维护公平竞争的市场秩序，其所追求的价值理念是公平竞争。而公平竞争包括具有直接竞争关系的经营者之间的竞争，同时还应当涵盖整个市场的公平竞争秩序。市场主体将商品化权的对象进行商品化目的很明确，是为了使自己的商品或是服务的竞争力得到强化，以此攫取更大的商业利润。而当商家进行此类活动时久可能使消费者产生混淆，以致错误的选择了其它类似商品或服务，从而损害其他经营者的利益并破坏整个市场的竞争秩序。将《反不正当竞争法》的适用主体来做广义的理解，这是符合立法目的的。最后，还需要对商品化权保护体系进行更加深入更加体系化的研究，到适当时候，应果断的设立独立的商品化权制度，如此，商品化权方能够得到系统而全面的保护，权利人的利益才能得到更直接、更有效的实现。
作者单位：湖南师范大学