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摘 要 法治是指对公共权力的法律控制，也是指以法律规则对社会的规范化治理。潜规则的盛行，是法治的异化，也是法治建设中的一块绊脚石。导致司法潜规则的原因有很多，本文将从正义价值出发，简述程序正义和实体正义与司法潜规则的相互影响，以及面对程序正义和实体正义的价值冲突与平衡，我们该如何对待司法潜规则。
关键词 司法潜规则 实体正义 程序正义
作者简介：眭翘，云南大学法学院研究生。
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-017-03
一、司法潜规则
“潜规则”一词最早由著名学者吴思提出。他阐释到：“在仔细揣摩了一些历史人物和事件之后，我发现支配这个集团行为的东西，经常与他们宣称遵循的那些原则相去甚远。例如仁义道德，忠君爱民，清正廉明等等。真正支配这个集团的行为的东西，在更大程度上是非常现实的利害计算。这种利害计算的结果和趋利避害的抉择，这种结果和抉择的反复出现和长期稳定性，分明构成了一套潜在的规矩，形成了许多集团内部和各集团之间在打交道的时候长期遵循的潜规则。这是一些未必成文却很有约束力的规矩。我找不到合适的名词呢，姑且称之为潜规则。”豍
潜规则，是一种不成文的又获得广泛认可的规矩。它存在于官场，商场，职场等生活的诸多领域，渗透于各种政治，经济，学术诸事件。而在司法领域也概莫能外。所谓司法潜规则，是指法律没有成文规定，外界既无法查阅也无从知晓的，但在司法机关内部同行或认可的办案规则和程序。它是在侦查，起诉，审判及执行等司法活动中内部自发形成，并在办案中能起到实际效用性的内部办案规则。
虽然潜规则普遍存在于各行各业，但司法潜规则却受到了特别的关注，议论，甚至诟病。这是因为，法律代表着国家，具有至高无上的权威性；法律是人们自由的圣经，保障着人们通向自由之门；法律是秩序的维护者，能使社会长定久安；但最为重要的是法律能为民伸冤，是最终能讨个说法，实现公平正义的地方。无论是西方的女神朱斯提提亚，还是东方的神兽獬豸，都是一种神判的象征，代表着人们对正义的渴望和对罪恶的惩罚。正义属于永恒，是法律永远追求的价值目标。
二、正义价值的追求对司法潜规则形成的影响
在中国，不管是法院机关门前，还是法官的法槌上，都能看到一只独角兽，獬豸。獬豸，（xizh；豸字同猘）又称任法兽，古代传说中的异兽，相传形似羊，黑毛，四足，头上有独角，善辩曲直，见人争斗即以角触不直者，因而也称直辨兽，触邪。当人们发生冲突或纠纷的时候，独角兽能用角指向无理的一方，甚至会将罪该万死的人用角抵死，令犯法者不寒而栗。獬豸与法的不解之结，还可从古代“法”字的结构得到解答，古体的“法”字写作“灋f€#3”，而“廌zh”即为獬豸，“廌法”二字合为一体，取其公正不阿之意，所以从水，取法平如水之意。獬豸作为法律象征的地位就这样被认定下来。
它是中国法制的象征，同时也体现出人们在追求正义，对待权力时的态度。一方面，神兽刚正不阿，惩罚犯罪，为民除害，满足了人们心中的正义感，达到了想要的结果，即：善有善报，恶有恶报。另一方面，这也折射出中国法律中的感性因素。神兽怒目圆睁，通过自己的所见所闻，依据感官直觉，去讼狱断案。可是，谁能保证它能不受外界因素干扰而理性处理呢？同时，神兽的权力之大已经可以个人决定判决的结果甚至罪犯的生死。这也说明中国自古以来人治思想的根深蒂固。重权力，轻全力；重实体，轻程序。这样的思想致使司法潜规则在我国司法实践中大行其倒道。
正如韦伯所说：“中国人寻求的是实际的公道，而不是形式上的法律。”老百姓心目中的除善扬恶报仇伸冤，说的都是实质的正义。实体正义的基本要求是使被侵害的权利得到法定救济，使无罪的人不受到刑事追究，有罪的人受到应有的惩罚。程序正义的基本要求就是保证侦查，起诉，审判等一系列司法活动程序规则的明确和可把握性。罗马人一出生就受到这样的熏陶：若要寻求正义，那就诉诸法律。但是，我们的民族从未受过这样的理念教育。大众一般只关心“坏人是否得到了应有的惩罚”，至于是否通过合法程序得到惩罚，则在所不问。
实体正义所要求的结果正义满足了人们的内心期望，因而受到人们的重视。而程序正义所体现出的正义，对长期缺乏程序意识的人们来说，很模糊，很虚幻。因此，对实体正义的过分追求，对程序正义的轻视甚至根本忽视，是导致司法潜规则的一个重要因素。
三、司法潜规则对正义价值的影响
过分追求实体价值而忽视程序价值是司法潜规则的一个重要成因。反过来，现在司法潜规则大肆盛行，对法律所追求的实体正义和程序正义又有何影响？
司法活动中的一些规则和程序之所以被称之为“潜规则”，首先是因为其不成文性。潜规则是没有通过正式的立法途径确认为法律规范。“国家法或正式规则符合国家正统意识形态要求，是被大写的成文显规则，具有完全的正当性和合法性；而潜规则恰恰与国家在主流意识形态相背离，是不成文的潜在的另类规则。”豎其次，司法潜规则具有隐蔽性。它是在办案过程中内部自发形成的，缺少法律的公示程序.而且，它是以各种非法定的文件存在，只在系统内部流传，不向社会公开。再次，司法潜规则还具有非理性，缺乏多方参与性等特征。
司法潜规则的种种特征和表现，严重的违背了程序正义的要求。程序正义要求程序的参与，公开公正和科学。美国学者萨默斯曾提出，參与意味着公民能够自主地主宰自己的命运。程序参与原则的核心思想是，那些其权益可能会受到结局直接影响的主题，应有充分的机会并富有意义地参与制作过程，从而对结果的形成发挥有效的影响和作用。而司法潜规则很显然是对程序正义的忽视。
程序公开原则要求规则制定，执行的每一个阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。“阳光是最好的防腐剂”，如果不将权力置于公众的监督之下就很容易产生司法腐败。司法潜规则使广大人民群众无法充分了解司法权力及整个诉讼程序的运作方式，无法亲眼目睹正义实现的全过程，不利于增强社会公众对司法的认同感。而且，程序公开可以使民众更加接近法律，培养守法精神，增强民众的法治意识，建造一种法治的社会秩序。没有程序公开就没有程序的公正，而要得到社会公众对司法判决的认可，自愿接受和遵守司法判决，培养社会公众对法律的信心，只有通过公正的程序。 程序的科学性原则，即程序设计科学，准确，规范。一项科学的法律程序，要求程序自身规则科学合理，以便拥有自由裁量权的官员受其约束。司法潜规则，不论是静态的内部红头文件，通知，请示等，还是动态的“暗箱操作”，都不具有科学合理性。
但是，不可否认，司法潜规则是一种具有实际效用性的规则，是对司法活动和司法结果产生作用的规则。甚至，在现实生活中，它能够实现人们所追求的结果，达到实体正义。
任何主体实施任何行为的出发点都是为了能够得到某种预期的效果，实现一定的利益，司法机关实施司法潜规则的行为亦是如此。为了改变破案效率低的窘境，也迫于无法收集到实质证据的无奈，司法人员在执法过程中趋利避害，于是因地制宜地使用了司法潜规则。
潜规则的盛行，一方面，它严重违背了程序正义的要求；另一方面，它却的的确确在某些方面，某种程度上更能够发现事实的真相，实现实质正义。毕竟，每一个具体潜规则的产生，首先是因为客观实际的需要。法治，是指法律规则对社会的规范化治理。一个非法治社会，正是法律规则虚置而潜规则盛行的社会。作为依法治国的今天，我们是否应该完全杜绝潜规则在司法领域的产生，运行？
四、实体正义与程序正义价值的冲突和平衡对司法潜规则的影响
“正义。其形象为一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支，书籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无暇，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤……比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，决不姑息，一如插着斧子的束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒……”
正义女神蒙了眼睛，看不见纷争者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。“蒙眼不是失明，是自我约束”，柯维尔先生在其名著《程序》中写道，“是刻意选择的一种姿态……真的，看的诱惑，君子最难抗拒；尤其是客服屏障而直视对象，最诱惑人。”
“程序是正义的蒙布眼。”
这句话现在已经当作格言收入法学词典，每每被人引论。程序是司法的正义给自己绑上的蒙眼布，是“刻意选择”的与当事人及外界权势保持距离的一种政治与伦理的“姿态”。“程序对当事人而言是诉讼权利的保障和实现，对裁决者而言则是司法行为法律化和理性化的保证和体现，在司法公正的理论之下，程序公正是具有极其重要的价值，程序正义要求诉讼活动的全过程应充分满足和体现审判独立，公正，平等的司法活动要求。”
先来看看美国著名的球星辛普森被控谋杀前妻及其男友一案。为什么在控方拥有强有力证据的情况下，辛普森最终被宣告无罪呢？原因在于美国强调正当程序，也就是程序优先。正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。从正当程序理论出发，为保护刑事被告人的基本人权，防止公共权力的滥用，在美国刑事诉讼中，被告人享有广泛的对抗司法机关的诉讼权利，如“不自证其罪”，“获得律师辩护权的权利”，“获得陪审团审判的权利”等等；作为审判机关的法院，则有义务遵守“非法证据排除规则”，有义务将判决建立在“排除一切合理怀疑”的基础上。即使被告人真是凶手，律师团帮他胜诉获释，挫败实体正义。从法治或“程序之治”的长远利益来看，也还是值得的：失败了的正义可以在本案之外，在体制的层面抽象地促进法治。“正义是一个个具体案件中遭受的挫折，本是她修成正果之前先要经历的九九八十一难，劫难尽头，法治在手。”
程序正义被视为“看得见的正义”。是英美人的一种法律传统。这源于一句古老的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”所谓的“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程的公平，法律程序的正义。
在中国，“包青天”式不受程序约束的侦查办案，以道德理想取代法律原则的公案故事深刻的影响着民众的观念。司法活动，须满足老百姓对正义的企盼。可是，很多执法人员为了不放过任何一个罪犯，而不惜采取任何违法手段，即所谓的“潜规则”，而导致了许多冤假错案的产生。最后，他们还会以一种很骄傲的姿态，美其名曰：“我们是为了保护实体正义。”
“佘祥林案”就是一个很好的例子。中国侦查人员通过严刑逼供获取的承认杀妻的口供，通过骗供，诱供，逼供等手段获取的一些物证，完全不顾程序正义，以为实现了所谓的实体正义，在疑罪的情况下判处了佘祥林有期徒刑15年。
对比两案，美国注重程序正义，使辛普森无罪释放；而中国“重实体，轻程序”，却导致佘祥林含冤受狱。虽然不知辛普森是否真的是杀人凶手，但至少整个司法程序保障了被告人的诉讼权利，实现了程序上的正义。而佘祥林受到了严重的刑讯逼供，获取了司法人员想要的口供。不仅程序正义荡然无存，实体正义也未实现。
而有的时候确实存在这样一种情况：在某种情况下，如果牺牲程序正义价值，就能查明事实的真相，实现实体正义价值。可是，在法学界有一条著名的原则，“无罪推定原则”，意指“未经审判来证明有罪确定之前，优先推定被控者无罪。”只有最后通过法官审判，才能确定一个人是否有罪，这才是法律意义上的定罪。而在此之前，认为一个人有罪，即使事实的真相确实如此，那也是社会意义上的定罪，不符合法治的精神。我们的司法人员不应“先入为主”，更不应受到各级国家机关和舆论的干扰，要真正的做到依法办事，实现实体正义和程序正义。
其实，实体正义和程序正义具有内在的一致性，其终极目的都是追求纠纷的公正解决。只是，程序正义是“看得见的正义”，它不仅是直观的，更有一个客观的评判标准。而实体争优存在很大的主观性，针对同一案件同一结果，不同的人对其结果的公正性会产生不同的认识。而且，在没有遵循正当程序下所获得的各种证据，是否能真正查明事实的“真相”，我们也是不得而知的。佘祥林案，杜培武案，聂树斌案等等，就是很好的证明。因此，坚持程序正义优先，应是我们建设法治社会的必然选择。正如有学者指出，“以获得事实真相为前提和基础的实体公正不过是彼案的一座摩天大楼，而程序公正则是位于此案的高楼大厦。”豔程序正义和实体正义都是我们所追求的正义价值。而对于法治建设当中的我国，实现程序正义显得尤为重要，也是最迫切和要紧的任务。因为只有完全实现了程序的公正合法，才能达到真正的实体正义。
综上，笔者认为，要建设真正的法治社会，必须完全按照正当程序原则办事，实现程序正义。而在目前阶段，程序正义优先也是必然选择。因此，司法潜规则须得到遏制，虽然不能一步登天，但也要循序渐进。法治的根基在信念与习惯，司法人员应把遵守正当程序，消除潜规则，当作一种内心的信仰和职业操守，并逐渐使其成为自己执法过程中的一种习惯。
五、结语
“潜规则”的产生是一个普遍现象，古今中外，概莫能外；但是潜规则的盛行却是一个特殊的文化现象，只有在适宜的土壤里才能繁衍成林。豖中国自古以来受传统文化和价值观念影响，以及法律自身结构的缺陷，监督管理体制不完善等原因，使得司法潜规则大行其道，而这无疑也是我国法治建设中的一块绊脚石。
从目前形势来看，司法潜规则要得到彻底消除还需要很长一段时间。在法治的路上，我们要有耐心。健全程序机制，树立司法权威，保证程序正义的回归，并通过程序正义最终实现实体正义。这是刑事诉讼追求的最終目标，同时也是消除司法潜规则的关键所在。
注释：
吴思.潜规则：中国历史中的真实游戏（修订版）.复旦大学出版社.2011年版.
喻中.制定法与习惯法之间的潜规则——可供阅读的另类秩序.现代法学.2001（5）.
[意]利帕.像章学（卷三）.第1593页.
[美]科维尔.程序.出版信息不详.第1232页.
李昌海.程序正义的价值研究.法制研究.2003（7）.第62页.
冯象.政法笔记.北京大学出版社.2012年版.第142页.
吴亚东.论刑事诉讼理论中的价值冲突与平衡——以实体正义价值和程序正义价值为视角.宜宾学院学报.2006（11）.
吕小康.社会转型与秩序变革：潜规则盛行的社会学阐释.南开大学.2009年博士论文.
参考文献：
[1]约翰.罗尔斯著.何怀宏译.正义论.中国社会科学出版社.2001年版.
[2]冯象.政法笔记（增订版）.北京大学出版社.2012年版.
[3]彼得著.邓子滨译.德恩理科著法的门前.北京大学出版社.2012年版.
关键词 司法潜规则 实体正义 程序正义
作者简介：眭翘，云南大学法学院研究生。
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-017-03
一、司法潜规则
“潜规则”一词最早由著名学者吴思提出。他阐释到：“在仔细揣摩了一些历史人物和事件之后，我发现支配这个集团行为的东西，经常与他们宣称遵循的那些原则相去甚远。例如仁义道德，忠君爱民，清正廉明等等。真正支配这个集团的行为的东西，在更大程度上是非常现实的利害计算。这种利害计算的结果和趋利避害的抉择，这种结果和抉择的反复出现和长期稳定性，分明构成了一套潜在的规矩，形成了许多集团内部和各集团之间在打交道的时候长期遵循的潜规则。这是一些未必成文却很有约束力的规矩。我找不到合适的名词呢，姑且称之为潜规则。”豍
潜规则，是一种不成文的又获得广泛认可的规矩。它存在于官场，商场，职场等生活的诸多领域，渗透于各种政治，经济，学术诸事件。而在司法领域也概莫能外。所谓司法潜规则，是指法律没有成文规定，外界既无法查阅也无从知晓的，但在司法机关内部同行或认可的办案规则和程序。它是在侦查，起诉，审判及执行等司法活动中内部自发形成，并在办案中能起到实际效用性的内部办案规则。
虽然潜规则普遍存在于各行各业，但司法潜规则却受到了特别的关注，议论，甚至诟病。这是因为，法律代表着国家，具有至高无上的权威性；法律是人们自由的圣经，保障着人们通向自由之门；法律是秩序的维护者，能使社会长定久安；但最为重要的是法律能为民伸冤，是最终能讨个说法，实现公平正义的地方。无论是西方的女神朱斯提提亚，还是东方的神兽獬豸，都是一种神判的象征，代表着人们对正义的渴望和对罪恶的惩罚。正义属于永恒，是法律永远追求的价值目标。
二、正义价值的追求对司法潜规则形成的影响
在中国，不管是法院机关门前，还是法官的法槌上，都能看到一只独角兽，獬豸。獬豸，（xizh；豸字同猘）又称任法兽，古代传说中的异兽，相传形似羊，黑毛，四足，头上有独角，善辩曲直，见人争斗即以角触不直者，因而也称直辨兽，触邪。当人们发生冲突或纠纷的时候，独角兽能用角指向无理的一方，甚至会将罪该万死的人用角抵死，令犯法者不寒而栗。獬豸与法的不解之结，还可从古代“法”字的结构得到解答，古体的“法”字写作“灋f€#3”，而“廌zh”即为獬豸，“廌法”二字合为一体，取其公正不阿之意，所以从水，取法平如水之意。獬豸作为法律象征的地位就这样被认定下来。
它是中国法制的象征，同时也体现出人们在追求正义，对待权力时的态度。一方面，神兽刚正不阿，惩罚犯罪，为民除害，满足了人们心中的正义感，达到了想要的结果，即：善有善报，恶有恶报。另一方面，这也折射出中国法律中的感性因素。神兽怒目圆睁，通过自己的所见所闻，依据感官直觉，去讼狱断案。可是，谁能保证它能不受外界因素干扰而理性处理呢？同时，神兽的权力之大已经可以个人决定判决的结果甚至罪犯的生死。这也说明中国自古以来人治思想的根深蒂固。重权力，轻全力；重实体，轻程序。这样的思想致使司法潜规则在我国司法实践中大行其倒道。
正如韦伯所说：“中国人寻求的是实际的公道，而不是形式上的法律。”老百姓心目中的除善扬恶报仇伸冤，说的都是实质的正义。实体正义的基本要求是使被侵害的权利得到法定救济，使无罪的人不受到刑事追究，有罪的人受到应有的惩罚。程序正义的基本要求就是保证侦查，起诉，审判等一系列司法活动程序规则的明确和可把握性。罗马人一出生就受到这样的熏陶：若要寻求正义，那就诉诸法律。但是，我们的民族从未受过这样的理念教育。大众一般只关心“坏人是否得到了应有的惩罚”，至于是否通过合法程序得到惩罚，则在所不问。
实体正义所要求的结果正义满足了人们的内心期望，因而受到人们的重视。而程序正义所体现出的正义，对长期缺乏程序意识的人们来说，很模糊，很虚幻。因此，对实体正义的过分追求，对程序正义的轻视甚至根本忽视，是导致司法潜规则的一个重要因素。
三、司法潜规则对正义价值的影响
过分追求实体价值而忽视程序价值是司法潜规则的一个重要成因。反过来，现在司法潜规则大肆盛行，对法律所追求的实体正义和程序正义又有何影响？
司法活动中的一些规则和程序之所以被称之为“潜规则”，首先是因为其不成文性。潜规则是没有通过正式的立法途径确认为法律规范。“国家法或正式规则符合国家正统意识形态要求，是被大写的成文显规则，具有完全的正当性和合法性；而潜规则恰恰与国家在主流意识形态相背离，是不成文的潜在的另类规则。”豎其次，司法潜规则具有隐蔽性。它是在办案过程中内部自发形成的，缺少法律的公示程序.而且，它是以各种非法定的文件存在，只在系统内部流传，不向社会公开。再次，司法潜规则还具有非理性，缺乏多方参与性等特征。
司法潜规则的种种特征和表现，严重的违背了程序正义的要求。程序正义要求程序的参与，公开公正和科学。美国学者萨默斯曾提出，參与意味着公民能够自主地主宰自己的命运。程序参与原则的核心思想是，那些其权益可能会受到结局直接影响的主题，应有充分的机会并富有意义地参与制作过程，从而对结果的形成发挥有效的影响和作用。而司法潜规则很显然是对程序正义的忽视。
程序公开原则要求规则制定，执行的每一个阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。“阳光是最好的防腐剂”，如果不将权力置于公众的监督之下就很容易产生司法腐败。司法潜规则使广大人民群众无法充分了解司法权力及整个诉讼程序的运作方式，无法亲眼目睹正义实现的全过程，不利于增强社会公众对司法的认同感。而且，程序公开可以使民众更加接近法律，培养守法精神，增强民众的法治意识，建造一种法治的社会秩序。没有程序公开就没有程序的公正，而要得到社会公众对司法判决的认可，自愿接受和遵守司法判决，培养社会公众对法律的信心，只有通过公正的程序。 程序的科学性原则，即程序设计科学，准确，规范。一项科学的法律程序，要求程序自身规则科学合理，以便拥有自由裁量权的官员受其约束。司法潜规则，不论是静态的内部红头文件，通知，请示等，还是动态的“暗箱操作”，都不具有科学合理性。
但是，不可否认，司法潜规则是一种具有实际效用性的规则，是对司法活动和司法结果产生作用的规则。甚至，在现实生活中，它能够实现人们所追求的结果，达到实体正义。
任何主体实施任何行为的出发点都是为了能够得到某种预期的效果，实现一定的利益，司法机关实施司法潜规则的行为亦是如此。为了改变破案效率低的窘境，也迫于无法收集到实质证据的无奈，司法人员在执法过程中趋利避害，于是因地制宜地使用了司法潜规则。
潜规则的盛行，一方面，它严重违背了程序正义的要求；另一方面，它却的的确确在某些方面，某种程度上更能够发现事实的真相，实现实质正义。毕竟，每一个具体潜规则的产生，首先是因为客观实际的需要。法治，是指法律规则对社会的规范化治理。一个非法治社会，正是法律规则虚置而潜规则盛行的社会。作为依法治国的今天，我们是否应该完全杜绝潜规则在司法领域的产生，运行？
四、实体正义与程序正义价值的冲突和平衡对司法潜规则的影响
“正义。其形象为一蒙眼女性，白袍，金冠。左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支，书籍若干及骷髅一个。白袍，象征道德无暇，刚直不阿；蒙眼，因为司法纯靠理智，不靠误人的感官印象；王冠，因为正义尊贵无比，荣耀第一；秤……比喻裁量公平，在正义面前人人皆得所值，不多不少；剑，表示制裁严厉，决不姑息，一如插着斧子的束棒，那古罗马一切刑罚的化身。蛇与狗，分别代表仇恨与友情，两者都不许影响裁判。权杖申威，书籍载法，骷髅指人的生命脆弱，跟正义恰好相反：正义属于永恒……”
正义女神蒙了眼睛，看不见纷争者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。“蒙眼不是失明，是自我约束”，柯维尔先生在其名著《程序》中写道，“是刻意选择的一种姿态……真的，看的诱惑，君子最难抗拒；尤其是客服屏障而直视对象，最诱惑人。”
“程序是正义的蒙布眼。”
这句话现在已经当作格言收入法学词典，每每被人引论。程序是司法的正义给自己绑上的蒙眼布，是“刻意选择”的与当事人及外界权势保持距离的一种政治与伦理的“姿态”。“程序对当事人而言是诉讼权利的保障和实现，对裁决者而言则是司法行为法律化和理性化的保证和体现，在司法公正的理论之下，程序公正是具有极其重要的价值，程序正义要求诉讼活动的全过程应充分满足和体现审判独立，公正，平等的司法活动要求。”
先来看看美国著名的球星辛普森被控谋杀前妻及其男友一案。为什么在控方拥有强有力证据的情况下，辛普森最终被宣告无罪呢？原因在于美国强调正当程序，也就是程序优先。正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。从正当程序理论出发，为保护刑事被告人的基本人权，防止公共权力的滥用，在美国刑事诉讼中，被告人享有广泛的对抗司法机关的诉讼权利，如“不自证其罪”，“获得律师辩护权的权利”，“获得陪审团审判的权利”等等；作为审判机关的法院，则有义务遵守“非法证据排除规则”，有义务将判决建立在“排除一切合理怀疑”的基础上。即使被告人真是凶手，律师团帮他胜诉获释，挫败实体正义。从法治或“程序之治”的长远利益来看，也还是值得的：失败了的正义可以在本案之外，在体制的层面抽象地促进法治。“正义是一个个具体案件中遭受的挫折，本是她修成正果之前先要经历的九九八十一难，劫难尽头，法治在手。”
程序正义被视为“看得见的正义”。是英美人的一种法律传统。这源于一句古老的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”所谓的“看得见的正义”，实质上就是指裁判过程的公平，法律程序的正义。
在中国，“包青天”式不受程序约束的侦查办案，以道德理想取代法律原则的公案故事深刻的影响着民众的观念。司法活动，须满足老百姓对正义的企盼。可是，很多执法人员为了不放过任何一个罪犯，而不惜采取任何违法手段，即所谓的“潜规则”，而导致了许多冤假错案的产生。最后，他们还会以一种很骄傲的姿态，美其名曰：“我们是为了保护实体正义。”
“佘祥林案”就是一个很好的例子。中国侦查人员通过严刑逼供获取的承认杀妻的口供，通过骗供，诱供，逼供等手段获取的一些物证，完全不顾程序正义，以为实现了所谓的实体正义，在疑罪的情况下判处了佘祥林有期徒刑15年。
对比两案，美国注重程序正义，使辛普森无罪释放；而中国“重实体，轻程序”，却导致佘祥林含冤受狱。虽然不知辛普森是否真的是杀人凶手，但至少整个司法程序保障了被告人的诉讼权利，实现了程序上的正义。而佘祥林受到了严重的刑讯逼供，获取了司法人员想要的口供。不仅程序正义荡然无存，实体正义也未实现。
而有的时候确实存在这样一种情况：在某种情况下，如果牺牲程序正义价值，就能查明事实的真相，实现实体正义价值。可是，在法学界有一条著名的原则，“无罪推定原则”，意指“未经审判来证明有罪确定之前，优先推定被控者无罪。”只有最后通过法官审判，才能确定一个人是否有罪，这才是法律意义上的定罪。而在此之前，认为一个人有罪，即使事实的真相确实如此，那也是社会意义上的定罪，不符合法治的精神。我们的司法人员不应“先入为主”，更不应受到各级国家机关和舆论的干扰，要真正的做到依法办事，实现实体正义和程序正义。
其实，实体正义和程序正义具有内在的一致性，其终极目的都是追求纠纷的公正解决。只是，程序正义是“看得见的正义”，它不仅是直观的，更有一个客观的评判标准。而实体争优存在很大的主观性，针对同一案件同一结果，不同的人对其结果的公正性会产生不同的认识。而且，在没有遵循正当程序下所获得的各种证据，是否能真正查明事实的“真相”，我们也是不得而知的。佘祥林案，杜培武案，聂树斌案等等，就是很好的证明。因此，坚持程序正义优先，应是我们建设法治社会的必然选择。正如有学者指出，“以获得事实真相为前提和基础的实体公正不过是彼案的一座摩天大楼，而程序公正则是位于此案的高楼大厦。”豔程序正义和实体正义都是我们所追求的正义价值。而对于法治建设当中的我国，实现程序正义显得尤为重要，也是最迫切和要紧的任务。因为只有完全实现了程序的公正合法，才能达到真正的实体正义。
综上，笔者认为，要建设真正的法治社会，必须完全按照正当程序原则办事，实现程序正义。而在目前阶段，程序正义优先也是必然选择。因此，司法潜规则须得到遏制，虽然不能一步登天，但也要循序渐进。法治的根基在信念与习惯，司法人员应把遵守正当程序，消除潜规则，当作一种内心的信仰和职业操守，并逐渐使其成为自己执法过程中的一种习惯。
五、结语
“潜规则”的产生是一个普遍现象，古今中外，概莫能外；但是潜规则的盛行却是一个特殊的文化现象，只有在适宜的土壤里才能繁衍成林。豖中国自古以来受传统文化和价值观念影响，以及法律自身结构的缺陷，监督管理体制不完善等原因，使得司法潜规则大行其道，而这无疑也是我国法治建设中的一块绊脚石。
从目前形势来看，司法潜规则要得到彻底消除还需要很长一段时间。在法治的路上，我们要有耐心。健全程序机制，树立司法权威，保证程序正义的回归，并通过程序正义最终实现实体正义。这是刑事诉讼追求的最終目标，同时也是消除司法潜规则的关键所在。
注释：
吴思.潜规则：中国历史中的真实游戏（修订版）.复旦大学出版社.2011年版.
喻中.制定法与习惯法之间的潜规则——可供阅读的另类秩序.现代法学.2001（5）.
[意]利帕.像章学（卷三）.第1593页.
[美]科维尔.程序.出版信息不详.第1232页.
李昌海.程序正义的价值研究.法制研究.2003（7）.第62页.
冯象.政法笔记.北京大学出版社.2012年版.第142页.
吴亚东.论刑事诉讼理论中的价值冲突与平衡——以实体正义价值和程序正义价值为视角.宜宾学院学报.2006（11）.
吕小康.社会转型与秩序变革：潜规则盛行的社会学阐释.南开大学.2009年博士论文.
参考文献：
[1]约翰.罗尔斯著.何怀宏译.正义论.中国社会科学出版社.2001年版.
[2]冯象.政法笔记（增订版）.北京大学出版社.2012年版.
[3]彼得著.邓子滨译.德恩理科著法的门前.北京大学出版社.2012年版.