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【摘要】本集体经济组织成员在土地承包经营权转让中所享有的优先受让权，只在以其他方式承包而取得的土地承包经营权的转让中具有意义。该优先受让权的性质应为形成权，可对抗第三人。该优先受让权的“同等条件”前提的适用也只在其他方式的承包且承包方是本集体经济组织以外的民事主体时才有意义。
【关键词】土地承包经营权转让；优先受让权；法律效力；同等条件
《土地承包法》第33条确立了优先受让权是土地流转中的一项原则。转让作为最彻底的流转方式，在不断加快的土地承包经营权流转中必将占有重要一席。故本文探讨转让中的优先受让权，对于完善土地承包经营权转让法律制度有重要意义。
一、土地承包经营权转让的受让方和优先受让权的归属
（一）土地承包经营权转让的概念和受让方分析
土地承包经营权的转让是指转让方（原承包方）将其承包的剩余期限内的全部或部分土地上的土地承包经营权让于受让方的行为。土地承包经营权转让是整个物权性质的土地承包经营权的让渡，不存在部分物权性质的土地承包经营权的让渡，但可以是部分或全部土地承包经营权上的物权性质的土地承包经营权的让渡。所以，本文未采取《农村土地承包经营权流转管理办法》中对转让的定义。根据《土地承包法》，土地承包经营权转让后，原承包方与发包方在所转让的农村土地上的承包关系即行终止。受让方获得所转让的农村土地上的剩余期限的土地承包经营权，并与发包方确立相应农村土地上新的承包关系。此时，受让方取代转让方，成为新的承包方。从受让方与发包方确立新的承包关系这一点来看，土地承包经营权的转让事实上包含发包方发包土地的行为。故在转让中，受让方除了要满足《土地承包法》规定的土地流转受让方应具有资格外，还应满足相应的承包方资格。
《土地承包法》规定了两种类型的承包：家庭承包方式和其他方式的承包。两种承包方式取得的土地承包经营权性质上有所不同，其受让方也略有区别。
家庭承包是指本集体经济组织的农户与发包方订立承包合同，承包农村土地并取得土地承包经营权的承包方式。根据《物权法》第127条，土地承包经营权合同生效时，即取得用益物权性质的土地承包经营权，也即可以进行转让。这种承包方式取得的农村土地的只能本集体经济组织的农户受让。首先，《土地承包法》第41条明确承包方可以将土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户。虽然根据法理，法律没有明确禁止本集体经济组织以外的民事主体可以受让以家庭承包取得的土地承包经营权，故受让方不应局限于本集体经济组织的成员，单以此条不可得出受让方只能是本集体经济组织农户的结论。但是如结合下面的原因，就可得出这一结论。其次，依上所述，转让事实上包含发包方的发包行为，转让后受让方成为新的承包方，受让方基于对转让方土地承包经营权的继受，其性质上仍是家庭承包。因此，对家庭承包而取得的农村土地上的土地承包经营权的转让，从法律体系上说，也应适用《土地承包法》第15条：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。如果本集体经济组织以外的民事主体受让以家庭承包取得的土地承包经营权后，要与发包方订立新的承包合同，成为承包方，这与第15条的规定相抵触。
其他方式的承包是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包方式。以其他方式承包，在承包合同生效时，承包方尚不能转让土地承包经营权。根据第49条的规定，通过其他方式的承包获得的土地承包经营权，经过登记取得土地承包经营权证等证书的，才能进行转让。也即相当于在其他方式的承包中，承包合同生效时并未产生土地承包经营权，只有进行登记并取得土地承包经营权证时，才取得土地承包经营权。根据第48条，其他方式的承包，本集体经济组织以外的民事主体可以成为承包方。故通过其他方式承包并经登记而获得的土地承包经营权的转让中，受让方也可以是本集体经济组织以外的单位或个人。
（二）土地承包经营权转让中优先受让权分析
通过上文分析，在现行的《土地承包法》下，土地承包经营权转让中的本集体经济组织成员的优先受让权，只在其他方式承包而取得的土地承包经营权的转让中具有意义。因为只有在这种情况下，才会有本集体经济组织以外的民事主体为受让方，而此时才能谈得上本集体经济组织成员的优先受让权。在家庭承包而取得的土地承包经营权的转让中，受让方只能是本集体经济组织的成员，故他们都具有优先受让权，使本集体经济组织的成员的优先受让权失去了其存在的实际意义。这种情况下，优先受让权人行使权利，都将与另一个优先受让权相冲突。而本集体经济组织成员的优先受让权是基于权利人与转让人同属一个集体经济组织，解决两个优先受让权的冲突将十分困难，没法像有限责任公司股东或按份共有人的优先购买权那样按份额分配。
二、本集体经济组织成员优先受让权的权利性质和法律效力
（一）本集体经济组织成员优先受让权的权利性质
现行法中，有多种与本集体经济组织成员优先受让权相类似的权利。较典型的有：按份共有人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权。在土地承包经营权转让中，受让方受让土地承包经营权，从另一角度看，其实是买下土地承包经营权。从这一角度看，土地承包经营权转让中的本集体经济组织成员优先受让权，与民法中的其他优先购买权相通。这类优先权的共同之处在于：出让人将特定的标的物转让（或出卖）给第三人时，权利人得主张优先权，在同等条件下优先于第三人受让该标的物。故有关优先购买权权利性质的学说，对本集体经济组织成员优先受让权的权利性质的界定有一定的借鉴意义。对优先购买权属于什么性质的权利。主要有以下几种观点：
1.“期待权说”。法律赋予特定主体的优先购买权，只是在特定财产转让时才能实现，在此之前，这种权利只是一种期待。在出卖人未出卖特定财产时，优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。但若出卖人将该财产出卖于第三人时，优先购买权人可以行使权利，期待权即可获得实现。 2.“请求权说”。在出卖人与第三人就特定财产的转让达成合意时，优先购买权人得请求以出卖人与第三人达成的条件受让该特定财产。优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人之承诺。
3.“形成权说”。在出卖人向第三人转让特定财产时，优先购买权人得主张在同等条件下优先购买，直接与出卖人成立合同关系，无需经出卖人的承诺。当优先购买权的行使条件具备时，优先权人只需通过向出卖人作出行使权利的单方意思表示，买卖契约即可在当事人之间成立。
笔者认为，本集体经济组织成员优先受让权应属于形成权。在转让方和本集体经济组织以外的受让方达成转让土地承包经营权的合意时，优先受让权人得行使优先权，以同等的条件受让该土地承包经营权。转让方在选择受让方时所考虑的因素中，转让收益是占主要的，而非基于对受让方的信赖。农民也是理性的经济人，尤其是在熟人社会逐渐解体的背景下。故本集体经济组织的成员在转让中行使优先受让权，不会损害转让方的权益。而第三人（本集体经济组织以外的受让方）所承担的风险，是法在农村土地有效利用和第三人利益间作出的取舍。
（二）本集体经济组织成员优先受让权的法律效力
在土地承包经营权转让中，本集体经济组织成员行使优先受让权，则会在转让方、第三人及优先受让权人间产生两个方面的影响：对转让方与第三人的法律关系的影响和对优先受让权人与转让方法律关系的影响。
本集体经济组织成员优先受让权对转让方和第三人法律关系的影响，实质上是该优先受让权有无对抗第三人的法律效力问题。对于优先购买权能否对抗第三人，有学者以优先购买权具有物权性质还是具有债权性质来确定其有无对抗第三人的效力。优先购买权分为物权的优先购买权和债权的优先购买权，其划分的界限在于优先购买权是否能对抗第三人。有学者则以是否登记或第三人是否善意来确定优先购买权有无对抗效力，也即以第三人是否善意来决定优先购买权有无对抗效力。优先购买权能否对抗第三人的根本原因，优先购买权是基于债的关系产生还是基于物权关系产生不是问题的关键，关键在于该权利是否已经登记公示或为第三人所知晓。
笔者同意后一种观点。善意取得可阻却物之追及，优先购买权亦应可以善意取得对抗之。《租赁合同解释》中亦规定了在承租人的优先购买权受侵害时，如第三人善意购买并取得房屋物权时，承租人的该权利无法对抗第三人。但土地承包经营权因其特殊的法律制度，使得在土地承包经营权的转让中，无论优先受让权是否登记，都可推定第三人知道优先受让权的存在，故不存在第三人善意。因为这种优先受让权基于转让人和权利人属于同一集体经济组织而产生，从常识角度考虑，不会有哪一个集体经济组织只有一个承包户，第三人不可能不知道有优先受让权存在。换言之，优先受让权不会因第三人的善意而遭对抗。因此，在转让方损害优先受让权而向第三人转让土地承包经营权的情况下，权利人可以以其优先受让权受侵害为由，请求撤销土地承包经营权的转让，而由权利人以转让方与第三人的转让合同的条件取得该土地承包经营权。关于优先受让权的行使是否会导致转让方与第三人的转让合同无效的问题。笔者认为，行使优先受让权只是不产生物权变动的效果，即土地承包经营权不从转让方移转到第三人，不必然导致转让方和第三方的合同无效。此时转让方与第三人的转让合同发生法律上的履行不能，第三人可以向转让方主张违约责任。这样主要是兼顾第三人的利益。第三人虽然恶意，但转让方在转让土地承包经营权时有通知优先受让权人的义务，因优先受让权人行使权利而不发生土地承包经营权转让的后果的责任，应由转让方承担。
行使优先受让权，则权利人与转让方以转让方与第三人约定的条件订立土地承包经营权转让合同，无需经转让方承诺。承包方转让土地承包经营权表明其欲脱离农业生产的意图。这种意图是建立在承包方对其今后生活的合理预期上，不会轻易改变。因此权利人行使优先受让权，不会损害转让方的转让收益。
三、优先受让权中“同等条件”的特殊之处
土地承包经营权转让中优先受让权的“同等条件”，与其他优先购买权中的“同等条件”大体上是相同的。既可以是双方约定的，也可以是法律直接规定的。主要是价款、支付方式、交易数量等。如上文所述，土地承包经营权转让中的优先受让权仅在以其他方式承包取得的土地承包经营权的转让中有意义。而“同等条件”只在承包方是本集体经济组织以外的民事主体时才有意义。如在其他方式的承包中，承包方是本集体经济组织的农户，则该农户将土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的民事主体时，需通过《土地承包法》第48条规定的程序，即经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意，并报乡镇政府批准。因为转让土地承包经营权实际上包含发包发的发包行为。此时，优先受让权人总是处于优势地位，因向其转让无需经过第48条的程序，优先受让权人与第三人没法形成实质上的同等条件。如上所述，同等条件可以是法定的也可以是约定的，如第三人须通过第48条规定的程序，将增加转让方与第三人间的转让合同的风险——因得不到2/3多数的同意或得到这种同意却没得到乡镇政府的批准，导致所转让的土地承包经营权无法转让。而在承包方是本集体经济组织以外的民事主体时，因其承包该农村土地时已经过第48条规定的程序，故无须再重复一次。此时第三人和优先受让权人之间已没有了因第48条导致的程序上的差别，“同等条件”才能表现其“同等”的一面。
【关键词】土地承包经营权转让；优先受让权；法律效力；同等条件
《土地承包法》第33条确立了优先受让权是土地流转中的一项原则。转让作为最彻底的流转方式，在不断加快的土地承包经营权流转中必将占有重要一席。故本文探讨转让中的优先受让权，对于完善土地承包经营权转让法律制度有重要意义。
一、土地承包经营权转让的受让方和优先受让权的归属
（一）土地承包经营权转让的概念和受让方分析
土地承包经营权的转让是指转让方（原承包方）将其承包的剩余期限内的全部或部分土地上的土地承包经营权让于受让方的行为。土地承包经营权转让是整个物权性质的土地承包经营权的让渡，不存在部分物权性质的土地承包经营权的让渡，但可以是部分或全部土地承包经营权上的物权性质的土地承包经营权的让渡。所以，本文未采取《农村土地承包经营权流转管理办法》中对转让的定义。根据《土地承包法》，土地承包经营权转让后，原承包方与发包方在所转让的农村土地上的承包关系即行终止。受让方获得所转让的农村土地上的剩余期限的土地承包经营权，并与发包方确立相应农村土地上新的承包关系。此时，受让方取代转让方，成为新的承包方。从受让方与发包方确立新的承包关系这一点来看，土地承包经营权的转让事实上包含发包方发包土地的行为。故在转让中，受让方除了要满足《土地承包法》规定的土地流转受让方应具有资格外，还应满足相应的承包方资格。
《土地承包法》规定了两种类型的承包：家庭承包方式和其他方式的承包。两种承包方式取得的土地承包经营权性质上有所不同，其受让方也略有区别。
家庭承包是指本集体经济组织的农户与发包方订立承包合同，承包农村土地并取得土地承包经营权的承包方式。根据《物权法》第127条，土地承包经营权合同生效时，即取得用益物权性质的土地承包经营权，也即可以进行转让。这种承包方式取得的农村土地的只能本集体经济组织的农户受让。首先，《土地承包法》第41条明确承包方可以将土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户。虽然根据法理，法律没有明确禁止本集体经济组织以外的民事主体可以受让以家庭承包取得的土地承包经营权，故受让方不应局限于本集体经济组织的成员，单以此条不可得出受让方只能是本集体经济组织农户的结论。但是如结合下面的原因，就可得出这一结论。其次，依上所述，转让事实上包含发包方的发包行为，转让后受让方成为新的承包方，受让方基于对转让方土地承包经营权的继受，其性质上仍是家庭承包。因此，对家庭承包而取得的农村土地上的土地承包经营权的转让，从法律体系上说，也应适用《土地承包法》第15条：家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。如果本集体经济组织以外的民事主体受让以家庭承包取得的土地承包经营权后，要与发包方订立新的承包合同，成为承包方，这与第15条的规定相抵触。
其他方式的承包是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包方式。以其他方式承包，在承包合同生效时，承包方尚不能转让土地承包经营权。根据第49条的规定，通过其他方式的承包获得的土地承包经营权，经过登记取得土地承包经营权证等证书的，才能进行转让。也即相当于在其他方式的承包中，承包合同生效时并未产生土地承包经营权，只有进行登记并取得土地承包经营权证时，才取得土地承包经营权。根据第48条，其他方式的承包，本集体经济组织以外的民事主体可以成为承包方。故通过其他方式承包并经登记而获得的土地承包经营权的转让中，受让方也可以是本集体经济组织以外的单位或个人。
（二）土地承包经营权转让中优先受让权分析
通过上文分析，在现行的《土地承包法》下，土地承包经营权转让中的本集体经济组织成员的优先受让权，只在其他方式承包而取得的土地承包经营权的转让中具有意义。因为只有在这种情况下，才会有本集体经济组织以外的民事主体为受让方，而此时才能谈得上本集体经济组织成员的优先受让权。在家庭承包而取得的土地承包经营权的转让中，受让方只能是本集体经济组织的成员，故他们都具有优先受让权，使本集体经济组织的成员的优先受让权失去了其存在的实际意义。这种情况下，优先受让权人行使权利，都将与另一个优先受让权相冲突。而本集体经济组织成员的优先受让权是基于权利人与转让人同属一个集体经济组织，解决两个优先受让权的冲突将十分困难，没法像有限责任公司股东或按份共有人的优先购买权那样按份额分配。
二、本集体经济组织成员优先受让权的权利性质和法律效力
（一）本集体经济组织成员优先受让权的权利性质
现行法中，有多种与本集体经济组织成员优先受让权相类似的权利。较典型的有：按份共有人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权。在土地承包经营权转让中，受让方受让土地承包经营权，从另一角度看，其实是买下土地承包经营权。从这一角度看，土地承包经营权转让中的本集体经济组织成员优先受让权，与民法中的其他优先购买权相通。这类优先权的共同之处在于：出让人将特定的标的物转让（或出卖）给第三人时，权利人得主张优先权，在同等条件下优先于第三人受让该标的物。故有关优先购买权权利性质的学说，对本集体经济组织成员优先受让权的权利性质的界定有一定的借鉴意义。对优先购买权属于什么性质的权利。主要有以下几种观点：
1.“期待权说”。法律赋予特定主体的优先购买权，只是在特定财产转让时才能实现，在此之前，这种权利只是一种期待。在出卖人未出卖特定财产时，优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。但若出卖人将该财产出卖于第三人时，优先购买权人可以行使权利，期待权即可获得实现。 2.“请求权说”。在出卖人与第三人就特定财产的转让达成合意时，优先购买权人得请求以出卖人与第三人达成的条件受让该特定财产。优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人之承诺。
3.“形成权说”。在出卖人向第三人转让特定财产时，优先购买权人得主张在同等条件下优先购买，直接与出卖人成立合同关系，无需经出卖人的承诺。当优先购买权的行使条件具备时，优先权人只需通过向出卖人作出行使权利的单方意思表示，买卖契约即可在当事人之间成立。
笔者认为，本集体经济组织成员优先受让权应属于形成权。在转让方和本集体经济组织以外的受让方达成转让土地承包经营权的合意时，优先受让权人得行使优先权，以同等的条件受让该土地承包经营权。转让方在选择受让方时所考虑的因素中，转让收益是占主要的，而非基于对受让方的信赖。农民也是理性的经济人，尤其是在熟人社会逐渐解体的背景下。故本集体经济组织的成员在转让中行使优先受让权，不会损害转让方的权益。而第三人（本集体经济组织以外的受让方）所承担的风险，是法在农村土地有效利用和第三人利益间作出的取舍。
（二）本集体经济组织成员优先受让权的法律效力
在土地承包经营权转让中，本集体经济组织成员行使优先受让权，则会在转让方、第三人及优先受让权人间产生两个方面的影响：对转让方与第三人的法律关系的影响和对优先受让权人与转让方法律关系的影响。
本集体经济组织成员优先受让权对转让方和第三人法律关系的影响，实质上是该优先受让权有无对抗第三人的法律效力问题。对于优先购买权能否对抗第三人，有学者以优先购买权具有物权性质还是具有债权性质来确定其有无对抗第三人的效力。优先购买权分为物权的优先购买权和债权的优先购买权，其划分的界限在于优先购买权是否能对抗第三人。有学者则以是否登记或第三人是否善意来确定优先购买权有无对抗效力，也即以第三人是否善意来决定优先购买权有无对抗效力。优先购买权能否对抗第三人的根本原因，优先购买权是基于债的关系产生还是基于物权关系产生不是问题的关键，关键在于该权利是否已经登记公示或为第三人所知晓。
笔者同意后一种观点。善意取得可阻却物之追及，优先购买权亦应可以善意取得对抗之。《租赁合同解释》中亦规定了在承租人的优先购买权受侵害时，如第三人善意购买并取得房屋物权时，承租人的该权利无法对抗第三人。但土地承包经营权因其特殊的法律制度，使得在土地承包经营权的转让中，无论优先受让权是否登记，都可推定第三人知道优先受让权的存在，故不存在第三人善意。因为这种优先受让权基于转让人和权利人属于同一集体经济组织而产生，从常识角度考虑，不会有哪一个集体经济组织只有一个承包户，第三人不可能不知道有优先受让权存在。换言之，优先受让权不会因第三人的善意而遭对抗。因此，在转让方损害优先受让权而向第三人转让土地承包经营权的情况下，权利人可以以其优先受让权受侵害为由，请求撤销土地承包经营权的转让，而由权利人以转让方与第三人的转让合同的条件取得该土地承包经营权。关于优先受让权的行使是否会导致转让方与第三人的转让合同无效的问题。笔者认为，行使优先受让权只是不产生物权变动的效果，即土地承包经营权不从转让方移转到第三人，不必然导致转让方和第三方的合同无效。此时转让方与第三人的转让合同发生法律上的履行不能，第三人可以向转让方主张违约责任。这样主要是兼顾第三人的利益。第三人虽然恶意，但转让方在转让土地承包经营权时有通知优先受让权人的义务，因优先受让权人行使权利而不发生土地承包经营权转让的后果的责任，应由转让方承担。
行使优先受让权，则权利人与转让方以转让方与第三人约定的条件订立土地承包经营权转让合同，无需经转让方承诺。承包方转让土地承包经营权表明其欲脱离农业生产的意图。这种意图是建立在承包方对其今后生活的合理预期上，不会轻易改变。因此权利人行使优先受让权，不会损害转让方的转让收益。
三、优先受让权中“同等条件”的特殊之处
土地承包经营权转让中优先受让权的“同等条件”，与其他优先购买权中的“同等条件”大体上是相同的。既可以是双方约定的，也可以是法律直接规定的。主要是价款、支付方式、交易数量等。如上文所述，土地承包经营权转让中的优先受让权仅在以其他方式承包取得的土地承包经营权的转让中有意义。而“同等条件”只在承包方是本集体经济组织以外的民事主体时才有意义。如在其他方式的承包中，承包方是本集体经济组织的农户，则该农户将土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的民事主体时，需通过《土地承包法》第48条规定的程序，即经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意，并报乡镇政府批准。因为转让土地承包经营权实际上包含发包发的发包行为。此时，优先受让权人总是处于优势地位，因向其转让无需经过第48条的程序，优先受让权人与第三人没法形成实质上的同等条件。如上所述，同等条件可以是法定的也可以是约定的，如第三人须通过第48条规定的程序，将增加转让方与第三人间的转让合同的风险——因得不到2/3多数的同意或得到这种同意却没得到乡镇政府的批准，导致所转让的土地承包经营权无法转让。而在承包方是本集体经济组织以外的民事主体时，因其承包该农村土地时已经过第48条规定的程序，故无须再重复一次。此时第三人和优先受让权人之间已没有了因第48条导致的程序上的差别，“同等条件”才能表现其“同等”的一面。