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摘 要 经营者违反安全保障义务的侵权责任是指负有安全保障义务的人违反该义务，直接或间接地导致他人人身和财产损害，从而应该承担的损害赔偿责任。在实践中，应该明确责任主体和保护对象，用过错推定的原则来确定经营者的责任，在第三人侵权的情况下，也应该根据过错大小要求经营者承担相应的责任。
关键词 安全保障义务 侵权责任 第三人
中图分类号：D920.1 文献标识码：A
一、安全保障义务的提出
安全保障义务是由民法理论上的社会活动中的安全注意义务发展而来，是合同责任扩张的结果。合同责任是指双方当事人因违反合同而产生的民事责任，只能在有合同关系的当事人之间产生。这一特点是由合同的相对性决定的。合同相对性在古典契约法里是不可动摇的条款。但是，随着社会发展的多元化和交易关系的复杂化，这种相对性已不能解决人们之间的矛盾，合同责任出现了扩张的趋势。合同关系已不仅局限于解决合同生效后的权利义务关系；合同上的损害赔偿责任也不仅局限于合同债务未得到履行的违约责任，而是呈现出合同义务和合同责任的多元化趋势，甚至出现了扩大受益第三人的保护范围的趋势。其中，合同附随义务是基于诚实信用原则的要求和合同目的的实现而产生的、与合同主给付义务相对而言的法定性义务。它并非自始就确定，而是应合同责任扩张而产生的。随着诚实信用原则在民法中地位的提高，合同附随义务得到进一步发展，从而为安全注意义务理论的提出奠定了基础。随着各国司法实践的逐渐认可，合同责任中最先出现了安全保障义务，从而实现了对合同第三人利益的保护功能。
对于我国，在法律中规定安全保障义务的要求其实很早就有，早在1998年的银河宾馆案中对于被告承担责任的问题就引起了学者的探讨。鉴于当时法律中没有安全保障义务的规定，法院运用合同法原理对此案进行了判定。但是，合同法上的安全保障义务的保障力度是非常有限的，各国法律都有将安全注意义务发展为侵权法上的重要义务的趋势。参考了主要国家的做法后，我国学者纷纷发表了对于此种不作为侵权的看法。最高人民法院在总结国外经验和学者观点的基础上于2003年出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该解释吸收了德国法上的一般安全注意义务和英美法中合理注意义务的思想，在侵权层面上规定了安全保障义务。随着我国法律制度的不断完善，我国于2009年12月通过的《中华人民共和国侵权责任法》明确规定了安全保障义务，填补了侵权行为法关于此类侵权行为的空白。
二、经营者安全保障义务的合理限度
（一）义务主体。
根据《侵权责任法》的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。就经营者安全保障义务主体而言，是指从事各种营利性活动的管理人。这一规定与之前的《人身损害赔偿解释》中“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的自然人、法人、其他组织”相比较而言，现行的《侵权责任法》扩大了义务主体的范围。但是，法律终究没有明确规定，到底符合哪些条件的经营者应该承担此种义务。在英美法系中主要是通过合理人标准来确定义务人。豍这种标准要求行为人须付诸合理注意以防止可预见的损害发生。是否构成合理注意取决于行为中所包含的导致损害的风险以及防止损害发生的可能性。通过我国法律的规定和案例的总结，可以得出经营者承担安全保障义务应该符合以下两个条件：
第一，经营者与受害人之间有契约关系或相关的社会接触时，即双方当事人已经进入了缔约阶段、在合同履行期间或合同履行完毕但双方之间仍然有关于合同的某种联系。例如，客运公司对乘客从准备上车时开始一直到下车结束后的这段时间都负有安全保障的义务。
第二，因经营者的作为或不作为而在其经营场所内产生的或可能产生的危害他人人身或财产安全的威胁状态，则经营者要对这种威胁状态负安全保障的义务。例如，超市在举行促销活动期间，应该预见到顾客拥挤可能带来的危险，从而应该采取充分的措施。
本文列出的两个案例中的被告均符合第一个条件，被告与受害人之间有契约关系或相关的社会接触。因此，两个被告都是应该承担安全保障义务的主体。
（二）保护对象。
经营者安全保障义务保护的对象是在经营场所购买商品或接受服务的人，即消费者。我国《消费者权益保护法》第18条规定：经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身安全、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施，即消费者依法享有安全权。
本文认为，从危险控制理论的角度出发，经营者从事商业活动即开启了一定的危险源，从而就负有了控制危险的义务。豎因为经营者应该具有更专业的知识，更有可能预见危险的发生，所以有必要扩大经营者安全保障义务所要保护的对象。其实，要求经营者承担安全保障义务主要是为了维护安全稳定的交易环境，形成和谐的社会关系，并不是为了某一个消费者。因此，我们在讨论其保护对象时可以从一个良好的交易环境这个大背景下出发，充分考虑不同的经营者所具备的控制能力来制定不同的客观标准。那么，只要进入了经营者控制范围的人，且因为经营者未遵循客观标准而导致他人人身和财产安全遭受损害，经营者就应该承担违反安全保障义务的责任。
（三）经营者安全保障义务的内容。
1、因设施、设备而产生的安全保障义务。
总体而言，经营场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠，有国家强制标准的应遵循强制标准，没有国家强制标准的应该符合行业标准和各种场所的一般安全要求。首先，经营者所使用的建筑物必须符合建筑法、建设工程质量管理条例的有关规定；建筑物必须经建筑行政主管部门验收合格后方能投入使用；经营者在对场所进行装修时，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构等。豏其次，经营场所要符合消防安全方面的法律、法规的要求。经营者必须根据相应法律配备消防安全设备，制定应急措施，同时也要求公安部门严格检查经营场所的消防安全。再次，经营者要保证其提供的服务设备符合保障人身安全的要求。 2、因服务行为而产生的安全保障义务。
经营者对于其提供的服务应该采取必要的安全防范措施，配备足够的安全保障人员。例如，服务人员做完清洁后，应该竖立“地面潮湿，小心滑倒”的字样；洗浴中心、游泳池等场所应设置禁止患有皮肤病的顾客入池的警示牌；游泳池应该配备必要的救生设备和救生人员；国务院《娱乐场所管理条例》第二十六条就有规定：“娱乐场所应依法设置安全管理机构或配备专职安全管理人员和治安保卫人员”；等等。
3、因预防第三人侵害而产生的安全保障义务。
此种义务主要是指经营者应充分利用各种资源保证顾客的人身和财产安全不受他人侵害，对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助以避免损害的发生或减少。豐但是，此处不能要求经营者承担绝对的责任，只有当经营者未履行作为义务有过错时才能要求其承担相应的责任。
同时，法律并不禁止甚至鼓励行为人通过契约对其自身承担的安全保障义务予以规定，包括：法律没有规定相应的安全保障义务，而由当事人之间的合同予以约定；当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的要求；经营者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求，相当于默示方式接受这种承诺；等等。
三、经营者违反安全保障义务侵权责任的归责原则
归责是为责任的成立寻求根据，并不以责任的成立为最终目的。侵权责任法的归责原则，是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。豑由于整个侵权责任法核心就是要解决侵权行为的责任问题，因此归责原则在侵权法中居于重要地位，也是确定违反安全保障义务的责任问题的重要方面。
（一）安全保障义务与无过错责任。
违反安全保障义务的侵权行为不适用无过错责任原则。无过错责任原则是指在法律有特殊规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断的标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其是否有过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。适用无过错责任原则，受害人无须证明经营者具有主观过错，行为人也不能因自己没有过错而主张免责。无过错责任原则的基本思想在于“不幸损害”的合理分配，在于分配正义的理念。豒经营者安全保障义务的设立不是为了保护“不幸损害”，而是要求经营者积极履行一般注意义务，重视他人的人身财产安全，如果不问其过错即要求其承担责任实质上是违背了公平原则。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”。根据这一规定，无过错责任仅在法律有明确规定的情况下才可以适用，不可以随意扩大其适用范围。因此，违反安全保障义务的侵权责任不适用无过错责任原则。
（二）安全保障义务与过错责任。
过错责任原则的基本特征是以行为人的主观过错为侵权责任的构成要件，它适用的前提是对过错的举证和证明。在我国，对一般侵权行为主要适用过错责任原则，即由受害人就加害人的过错进行举证，这就是过错责任所坚持的“谁主张，谁举证”原则。在多数情况下，由过错方承担民事责任，由过错大小决定责任的轻重，这体现了法律中包含的公平正义观念。但是，对于经营者违反安全保障义务案例中的受害人来说，其对经营者经营项目以及行业规范的了解是十分有限的，如果要求受害人承担举证责任显然加大了受害人寻求法律救济的难度，实际上恰恰是利益的不平衡。从上文的论述中可知，经营者的安全保障义务不是普通的作为义务，不能运用一般侵权中的主观过错认定方式，对于经营者过失的认定是看其是否未尽到法律或行业规范中规定的标准，即对过失采取较客观化的认定方式而非传统的主观过错认定方式，过失标准的客观化正是对过错责任原则的冲击。随着社会危险源的增加，以及过失标准客观化情况的出现，采用一般侵权原理中的过错责任原则已不能解决经营者违反安全保障义务所要承担的责任问题。
（三）经营者违反安全保障义务的侵权责任适用过错推定原则。
推定的事实基础，是受害人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上，推定被告具有过错。如果否认自己的过错，则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担，由他证明自己没有过错的事实。如果能够证明自己没有过错，则推翻过错推定，免除其侵权责任；如果不能证明其没有过错，或证明不足，则过错推定成立，应当承担侵权责任。豓适用过错推定的原则主要理由如下：
首先，过错推定的原则多适用于特殊侵权，特殊侵权责任相对于一般侵权责任而言是指在构成要件上的特殊性。这些特殊要件不具备普遍性，每一种特殊侵权行为所要求的特别条件各有不同。特殊侵权可分为三种类型，分别是：致害主体特殊的特殊侵权责任，致害的义务特殊的特殊侵权责任和致害的物质因素或方式特殊的特殊侵权责任。经营者违反安全保障义务的侵权责任正是属于致害主体特殊的特殊侵权责任。这一点通过法律规定就可以得知，《侵权责任法》正是将经营者的安全保障义务规定在特殊主体的一章中，司法界显然也赞同其是特殊侵权的一种，那么违反安全保障义务就不应该按照一般侵权行为处理，而应采用过错推定原则。
其次，采用过错推定原则有利于保护受害人的利益。在实践中，受害人始终是弱者，要求其证明经营者违反安全保障义务已经不是一件易事，再要求其证明经营者有过错简直是对受害人的苛刻要求。我们知道，不同的行业一般都有自己的法律规定和行业标准或者是一个合理的经营者所应该承担的注意义务，我们不能要求所有人都知晓各个行业的规则，这是不现实的也是不合理的。只有经营者才能更加清楚自己的作为义务，因此要求经营者承担举证责任并不是强加的非难而是基于实践的考虑和利益的平衡。过错推定原则其实是一种特殊的过错责任原则，适用过错推定是为了切实保护受害人利益，有效制裁民事违法行为。
四、第三人侵权时的经营者责任
我国《侵权责任法》第四章第三十七条第二款规定：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。这里明确将第三人侵权时经营者的责任确定为补充责任。学者一般认为补充责任是指：由于第三人侵权导致损害结果发生的，由第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应该在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。豔本文认为，我国法律规定在第三人介入的情况下，经营者承担补充责任是不合理的。 （一）补充责任的缺陷。
一些学者认为，补充责任的提出主要是为了弥补连带责任在实践运用中的困境，为了限制侵权责任的扩张和平衡直接责任人、补充责任人和受害人的利益，创设不承担最终责任的补充责任形态，并赋予其追偿请求权，应是最佳选择。豖本文认为现行法律中对于补充责任的规定，并不符合法律的观念和人们的思维模式。首先，在侵权责任中加害人之所以要承担责任是因为其有过错，如果是由于经营者未尽到安全保障义务而承担责任其本身就是有过错的，经营者是基于此种过错而对原告承担赔偿责任，也就是说经营者承担的是直接责任。侵权责任法中的义务分为作为义务和不作为义务，那么作为的过错和不作为的过错都应该承担责任。对于第三人侵权来说，第三人是因为实施了某种积极的损害行为而违反了不作为的义务从而要承担损害赔偿责任。如果经营者没有积极防范危险的发生，或采取有效措施降低损害的程度，那么经营者就违反了作为的义务同样要对其过错承担责任。因此，第三人的积极加害和经营者的不作为都应当承担责任。而侵权责任法规定，由第三人承担全部责任，经营者只在必要时承担补充责任，显然是对作为过错和不作为过错的区别对待，不符合法律的一般原理。豗其次，赋予经营者追偿的权利不符合安全保障义务的设计理念。第三人是作为的过错，经营者是不作为的过错，他们都实施了侵权行为，共同促成了损害结果的发生，类似于无意思联络的数人侵权。无意思联络的共同侵权的其中一个特点就是，各个行为人对自己行为所造成的损害后果分别承担责任。在第三人侵权的案例中，经营者承担的责任也是相对于自身未尽安全保障义务而导致的那部分损害结果。他和第三人不应该存在谁是最终责任承担者的问题。如果赋予经营者追偿的权利，那么就违背了法律确立安全保障义务、促进经营者积极履行安全保障义务的目的。
（二）责任的承担。
在有第三人侵权的具体案件中，要重点分析各个行为人对于损害结果的发生所具有过错的程度。在经营者有过错的情况下，我们需要考虑的是经营者对于损害的发生到底有多大的过错，从而根据经营者的过错要求经营者承担一种积极的损害赔偿责任，而不是被动的看第三人能否承担责任以及能承担多少责任。有些情形下经营者确实已经尽到了安全保障义务，不仅采取了合理的预防措施而且在受害人遭受损害后及时予以救助，但是依然未能阻止他人实施加害行为。这主要是因为社会风险是不能完全被预见的，经营者的义务内容本身也有合理的限度。这种情形下，第三人的行为显然是受害人损害结果的直接原因和唯一原因，本文认为此时经营者不承担赔偿责任。如果未能找到第三人或者第三人无力赔偿，而受害人损失较大且经济十分困难的情况下，经营者可以出于道德考虑给予受害者一些经济补偿，需明确的是这是一种道德鼓励而非法律的强求。□
该课题为江苏省普通高校研究生科研创新计划项目，项目编号为：CXLX11_0982。
（作者：扬州大学法学院在读硕士，民商法学）
注释：
豍Richard A. Epstein， Torts， Aspen Publisher， Inc.， 1999， pp.111-113.
豎王俊英.论安全保障义务及其限度.河北法学，2008年第10期.
豏罗渐，茅晓辉.经营者违反安全保障义务的归责问题.江苏警官学院学报，2006年第5期.
豐张新宝，唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务.法学研究，2003年第3期.
豑王利明，杨立新.侵权行为法.法律出版社，1996年版，第27页.
豒李敏.价值取向与历史演进.河北法学，2009年第5期.
豓杨立新.论违反安全保障义务侵权行为及其责任.河南省政法管理干部学院学报，2006年第1期.
豔张新宝.侵权责任法原理.中国人民大学出版社，2005年版，第282页.
豖王竹.补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用.法学，2009年第9期.
豗杨垠红.侵权法上作为义务——安全保障义务之研究.法律出版社，2008年版，第239-240页.
关键词 安全保障义务 侵权责任 第三人
中图分类号：D920.1 文献标识码：A
一、安全保障义务的提出
安全保障义务是由民法理论上的社会活动中的安全注意义务发展而来，是合同责任扩张的结果。合同责任是指双方当事人因违反合同而产生的民事责任，只能在有合同关系的当事人之间产生。这一特点是由合同的相对性决定的。合同相对性在古典契约法里是不可动摇的条款。但是，随着社会发展的多元化和交易关系的复杂化，这种相对性已不能解决人们之间的矛盾，合同责任出现了扩张的趋势。合同关系已不仅局限于解决合同生效后的权利义务关系；合同上的损害赔偿责任也不仅局限于合同债务未得到履行的违约责任，而是呈现出合同义务和合同责任的多元化趋势，甚至出现了扩大受益第三人的保护范围的趋势。其中，合同附随义务是基于诚实信用原则的要求和合同目的的实现而产生的、与合同主给付义务相对而言的法定性义务。它并非自始就确定，而是应合同责任扩张而产生的。随着诚实信用原则在民法中地位的提高，合同附随义务得到进一步发展，从而为安全注意义务理论的提出奠定了基础。随着各国司法实践的逐渐认可，合同责任中最先出现了安全保障义务，从而实现了对合同第三人利益的保护功能。
对于我国，在法律中规定安全保障义务的要求其实很早就有，早在1998年的银河宾馆案中对于被告承担责任的问题就引起了学者的探讨。鉴于当时法律中没有安全保障义务的规定，法院运用合同法原理对此案进行了判定。但是，合同法上的安全保障义务的保障力度是非常有限的，各国法律都有将安全注意义务发展为侵权法上的重要义务的趋势。参考了主要国家的做法后，我国学者纷纷发表了对于此种不作为侵权的看法。最高人民法院在总结国外经验和学者观点的基础上于2003年出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该解释吸收了德国法上的一般安全注意义务和英美法中合理注意义务的思想，在侵权层面上规定了安全保障义务。随着我国法律制度的不断完善，我国于2009年12月通过的《中华人民共和国侵权责任法》明确规定了安全保障义务，填补了侵权行为法关于此类侵权行为的空白。
二、经营者安全保障义务的合理限度
（一）义务主体。
根据《侵权责任法》的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。就经营者安全保障义务主体而言，是指从事各种营利性活动的管理人。这一规定与之前的《人身损害赔偿解释》中“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动的自然人、法人、其他组织”相比较而言，现行的《侵权责任法》扩大了义务主体的范围。但是，法律终究没有明确规定，到底符合哪些条件的经营者应该承担此种义务。在英美法系中主要是通过合理人标准来确定义务人。豍这种标准要求行为人须付诸合理注意以防止可预见的损害发生。是否构成合理注意取决于行为中所包含的导致损害的风险以及防止损害发生的可能性。通过我国法律的规定和案例的总结，可以得出经营者承担安全保障义务应该符合以下两个条件：
第一，经营者与受害人之间有契约关系或相关的社会接触时，即双方当事人已经进入了缔约阶段、在合同履行期间或合同履行完毕但双方之间仍然有关于合同的某种联系。例如，客运公司对乘客从准备上车时开始一直到下车结束后的这段时间都负有安全保障的义务。
第二，因经营者的作为或不作为而在其经营场所内产生的或可能产生的危害他人人身或财产安全的威胁状态，则经营者要对这种威胁状态负安全保障的义务。例如，超市在举行促销活动期间，应该预见到顾客拥挤可能带来的危险，从而应该采取充分的措施。
本文列出的两个案例中的被告均符合第一个条件，被告与受害人之间有契约关系或相关的社会接触。因此，两个被告都是应该承担安全保障义务的主体。
（二）保护对象。
经营者安全保障义务保护的对象是在经营场所购买商品或接受服务的人，即消费者。我国《消费者权益保护法》第18条规定：经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身安全、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施，即消费者依法享有安全权。
本文认为，从危险控制理论的角度出发，经营者从事商业活动即开启了一定的危险源，从而就负有了控制危险的义务。豎因为经营者应该具有更专业的知识，更有可能预见危险的发生，所以有必要扩大经营者安全保障义务所要保护的对象。其实，要求经营者承担安全保障义务主要是为了维护安全稳定的交易环境，形成和谐的社会关系，并不是为了某一个消费者。因此，我们在讨论其保护对象时可以从一个良好的交易环境这个大背景下出发，充分考虑不同的经营者所具备的控制能力来制定不同的客观标准。那么，只要进入了经营者控制范围的人，且因为经营者未遵循客观标准而导致他人人身和财产安全遭受损害，经营者就应该承担违反安全保障义务的责任。
（三）经营者安全保障义务的内容。
1、因设施、设备而产生的安全保障义务。
总体而言，经营场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠，有国家强制标准的应遵循强制标准，没有国家强制标准的应该符合行业标准和各种场所的一般安全要求。首先，经营者所使用的建筑物必须符合建筑法、建设工程质量管理条例的有关规定；建筑物必须经建筑行政主管部门验收合格后方能投入使用；经营者在对场所进行装修时，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构等。豏其次，经营场所要符合消防安全方面的法律、法规的要求。经营者必须根据相应法律配备消防安全设备，制定应急措施，同时也要求公安部门严格检查经营场所的消防安全。再次，经营者要保证其提供的服务设备符合保障人身安全的要求。 2、因服务行为而产生的安全保障义务。
经营者对于其提供的服务应该采取必要的安全防范措施，配备足够的安全保障人员。例如，服务人员做完清洁后，应该竖立“地面潮湿，小心滑倒”的字样；洗浴中心、游泳池等场所应设置禁止患有皮肤病的顾客入池的警示牌；游泳池应该配备必要的救生设备和救生人员；国务院《娱乐场所管理条例》第二十六条就有规定：“娱乐场所应依法设置安全管理机构或配备专职安全管理人员和治安保卫人员”；等等。
3、因预防第三人侵害而产生的安全保障义务。
此种义务主要是指经营者应充分利用各种资源保证顾客的人身和财产安全不受他人侵害，对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助以避免损害的发生或减少。豐但是，此处不能要求经营者承担绝对的责任，只有当经营者未履行作为义务有过错时才能要求其承担相应的责任。
同时，法律并不禁止甚至鼓励行为人通过契约对其自身承担的安全保障义务予以规定，包括：法律没有规定相应的安全保障义务，而由当事人之间的合同予以约定；当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的要求；经营者单方承诺的安全保障义务高于法律规定的要求，相当于默示方式接受这种承诺；等等。
三、经营者违反安全保障义务侵权责任的归责原则
归责是为责任的成立寻求根据，并不以责任的成立为最终目的。侵权责任法的归责原则，是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。豑由于整个侵权责任法核心就是要解决侵权行为的责任问题，因此归责原则在侵权法中居于重要地位，也是确定违反安全保障义务的责任问题的重要方面。
（一）安全保障义务与无过错责任。
违反安全保障义务的侵权行为不适用无过错责任原则。无过错责任原则是指在法律有特殊规定的情况下，以已经发生的损害结果为价值判断的标准，由与该损害结果有因果关系的行为人，不问其是否有过错，都要承担侵权赔偿责任的归责原则。适用无过错责任原则，受害人无须证明经营者具有主观过错，行为人也不能因自己没有过错而主张免责。无过错责任原则的基本思想在于“不幸损害”的合理分配，在于分配正义的理念。豒经营者安全保障义务的设立不是为了保护“不幸损害”，而是要求经营者积极履行一般注意义务，重视他人的人身财产安全，如果不问其过错即要求其承担责任实质上是违背了公平原则。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”。根据这一规定，无过错责任仅在法律有明确规定的情况下才可以适用，不可以随意扩大其适用范围。因此，违反安全保障义务的侵权责任不适用无过错责任原则。
（二）安全保障义务与过错责任。
过错责任原则的基本特征是以行为人的主观过错为侵权责任的构成要件，它适用的前提是对过错的举证和证明。在我国，对一般侵权行为主要适用过错责任原则，即由受害人就加害人的过错进行举证，这就是过错责任所坚持的“谁主张，谁举证”原则。在多数情况下，由过错方承担民事责任，由过错大小决定责任的轻重，这体现了法律中包含的公平正义观念。但是，对于经营者违反安全保障义务案例中的受害人来说，其对经营者经营项目以及行业规范的了解是十分有限的，如果要求受害人承担举证责任显然加大了受害人寻求法律救济的难度，实际上恰恰是利益的不平衡。从上文的论述中可知，经营者的安全保障义务不是普通的作为义务，不能运用一般侵权中的主观过错认定方式，对于经营者过失的认定是看其是否未尽到法律或行业规范中规定的标准，即对过失采取较客观化的认定方式而非传统的主观过错认定方式，过失标准的客观化正是对过错责任原则的冲击。随着社会危险源的增加，以及过失标准客观化情况的出现，采用一般侵权原理中的过错责任原则已不能解决经营者违反安全保障义务所要承担的责任问题。
（三）经营者违反安全保障义务的侵权责任适用过错推定原则。
推定的事实基础，是受害人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上，推定被告具有过错。如果否认自己的过错，则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担，由他证明自己没有过错的事实。如果能够证明自己没有过错，则推翻过错推定，免除其侵权责任；如果不能证明其没有过错，或证明不足，则过错推定成立，应当承担侵权责任。豓适用过错推定的原则主要理由如下：
首先，过错推定的原则多适用于特殊侵权，特殊侵权责任相对于一般侵权责任而言是指在构成要件上的特殊性。这些特殊要件不具备普遍性，每一种特殊侵权行为所要求的特别条件各有不同。特殊侵权可分为三种类型，分别是：致害主体特殊的特殊侵权责任，致害的义务特殊的特殊侵权责任和致害的物质因素或方式特殊的特殊侵权责任。经营者违反安全保障义务的侵权责任正是属于致害主体特殊的特殊侵权责任。这一点通过法律规定就可以得知，《侵权责任法》正是将经营者的安全保障义务规定在特殊主体的一章中，司法界显然也赞同其是特殊侵权的一种，那么违反安全保障义务就不应该按照一般侵权行为处理，而应采用过错推定原则。
其次，采用过错推定原则有利于保护受害人的利益。在实践中，受害人始终是弱者，要求其证明经营者违反安全保障义务已经不是一件易事，再要求其证明经营者有过错简直是对受害人的苛刻要求。我们知道，不同的行业一般都有自己的法律规定和行业标准或者是一个合理的经营者所应该承担的注意义务，我们不能要求所有人都知晓各个行业的规则，这是不现实的也是不合理的。只有经营者才能更加清楚自己的作为义务，因此要求经营者承担举证责任并不是强加的非难而是基于实践的考虑和利益的平衡。过错推定原则其实是一种特殊的过错责任原则，适用过错推定是为了切实保护受害人利益，有效制裁民事违法行为。
四、第三人侵权时的经营者责任
我国《侵权责任法》第四章第三十七条第二款规定：因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。这里明确将第三人侵权时经营者的责任确定为补充责任。学者一般认为补充责任是指：由于第三人侵权导致损害结果发生的，由第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应该在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。豔本文认为，我国法律规定在第三人介入的情况下，经营者承担补充责任是不合理的。 （一）补充责任的缺陷。
一些学者认为，补充责任的提出主要是为了弥补连带责任在实践运用中的困境，为了限制侵权责任的扩张和平衡直接责任人、补充责任人和受害人的利益，创设不承担最终责任的补充责任形态，并赋予其追偿请求权，应是最佳选择。豖本文认为现行法律中对于补充责任的规定，并不符合法律的观念和人们的思维模式。首先，在侵权责任中加害人之所以要承担责任是因为其有过错，如果是由于经营者未尽到安全保障义务而承担责任其本身就是有过错的，经营者是基于此种过错而对原告承担赔偿责任，也就是说经营者承担的是直接责任。侵权责任法中的义务分为作为义务和不作为义务，那么作为的过错和不作为的过错都应该承担责任。对于第三人侵权来说，第三人是因为实施了某种积极的损害行为而违反了不作为的义务从而要承担损害赔偿责任。如果经营者没有积极防范危险的发生，或采取有效措施降低损害的程度，那么经营者就违反了作为的义务同样要对其过错承担责任。因此，第三人的积极加害和经营者的不作为都应当承担责任。而侵权责任法规定，由第三人承担全部责任，经营者只在必要时承担补充责任，显然是对作为过错和不作为过错的区别对待，不符合法律的一般原理。豗其次，赋予经营者追偿的权利不符合安全保障义务的设计理念。第三人是作为的过错，经营者是不作为的过错，他们都实施了侵权行为，共同促成了损害结果的发生，类似于无意思联络的数人侵权。无意思联络的共同侵权的其中一个特点就是，各个行为人对自己行为所造成的损害后果分别承担责任。在第三人侵权的案例中，经营者承担的责任也是相对于自身未尽安全保障义务而导致的那部分损害结果。他和第三人不应该存在谁是最终责任承担者的问题。如果赋予经营者追偿的权利，那么就违背了法律确立安全保障义务、促进经营者积极履行安全保障义务的目的。
（二）责任的承担。
在有第三人侵权的具体案件中，要重点分析各个行为人对于损害结果的发生所具有过错的程度。在经营者有过错的情况下，我们需要考虑的是经营者对于损害的发生到底有多大的过错，从而根据经营者的过错要求经营者承担一种积极的损害赔偿责任，而不是被动的看第三人能否承担责任以及能承担多少责任。有些情形下经营者确实已经尽到了安全保障义务，不仅采取了合理的预防措施而且在受害人遭受损害后及时予以救助，但是依然未能阻止他人实施加害行为。这主要是因为社会风险是不能完全被预见的，经营者的义务内容本身也有合理的限度。这种情形下，第三人的行为显然是受害人损害结果的直接原因和唯一原因，本文认为此时经营者不承担赔偿责任。如果未能找到第三人或者第三人无力赔偿，而受害人损失较大且经济十分困难的情况下，经营者可以出于道德考虑给予受害者一些经济补偿，需明确的是这是一种道德鼓励而非法律的强求。□
该课题为江苏省普通高校研究生科研创新计划项目，项目编号为：CXLX11_0982。
（作者：扬州大学法学院在读硕士，民商法学）
注释：
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