论文部分内容阅读
摘 要 本文以修改后刑事诉讼法非法证据排除的相关规定为基础，以证据可采性为中心，对实物证据、言词证据的收集和审查工作中存在的问题提出几点建议，以期对非法证据排除机制完善有所建设。
关键词 证据排除 证据审查 可采性
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-092-02
我国历史上几千年的“据供辞定罪”刑事证据规则，形成了以认识论作为重要理论基础的传统证据法学，其所关注的核心问题是如何正确认识案件事实。在这种以证明性为中心的司法理念下，有的司法工作人员甚至部分学者过分追求“真实发现主义”，通过非法手段获取证据的现象大量发生，如佘祥林案、赵作海案等“亡者归来”现象均与忽视证据价值论、忽视正当性程序有很大关系。值得庆幸的是，目前我国非法证据排除制度均在积极朝向以“以证据的可采性”为中心的方向发展。在此，笔者围绕言词证据、实物证据审查和排除工作谈几点看法。
一、非法实物证据排除工作存在的问题和建议
学界对非法实物证据的排除存两种观点，一种观点认为，基于实物证据的唯一性、稀缺性特征，而且“毕竟印证了存在犯罪这一事实”，所以对非法取得的实物证据采取认可的态度。如果因排除某一位违法取得的证据从而使犯罪嫌疑人逃脱了其应受的惩罚，则可能存在矫枉过正之嫌； 另一观点则认为，如果司法机关不排除这些违法证据，实际上是等于参与到了政府的共同违法行为之中，最终乃是以一种违法手段来处置另一种犯罪行为而已。使司法权屈从于行政权从根本上不利于公正与民主的司法形象的建立。 笔者认为，做好非法实物证据排除工作要把握好现实国情与程序正义的平衡点，加强对非法证据排除制度完善。
（一）立法层面，为非法证据排除工作提供更为明确的依据
修改后刑诉法规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。《规则》对“可能严重影响司法公正”以及“补正”和“合理解释”分别解释为“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害”，“补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。”笔者认为，可通过例举方式进一步增强非法实物证据排除工作提供明确、富有可操作性的依据，也可有效遏制违法取证行为发生。对于取证过程中轻微程度违法，只是忽略了必要程序，如，搜查缺乏必要手续等，而查到另一种重大证据时，我们认为只要“补正或者作出合理解释”就不影响采用。对于刑讯逼供或变相刑讯逼供取得的实物证据，根据证据可采性规则，应予以排除。这是因为，刑讯逼供被视为严重违法，如果该证据被采信，等于变相纵容了刑讯逼供，同时，刑讯逼供取得的供述被排除，该供述的派生证据由于缺乏被告人供述的印证，来源也无法得到证明。 对于侦查人员应该回避而未回避的情况下，如在侦查人员与犯罪嫌疑人曾有嫌隙、仇恨，或侦查人员收受相关当事人贿赂情况下，继而取得的实物证据，由于明显违法，可能影响司法公正应该排除。
（二）在证据收集层面，减少侦查阶段非法证据的产生
减少侦查阶段非法证据的产生，或加强对侦查阶段证据的固定是减少非法证据的有效手段之一。不得不承认，部分非法证据的形成是由于侦查技术落后、实物证据缺乏，而侦查人员急于“发现案件真实”所致。通过注重人才培养、加大设备与资金投入，强化情报信息和刑事技术工作的建设，有效促进证据规则体系由证明性为中心向以可采性为中心转变。刑事技术工作的建设能够更有效完善获取证据线索和搜集证据的侦查体制。情报信息工作的发展可以逐步替代口供功能，弥补因缺乏口供导致的证据体系的疏漏。
（三）在证据审查层面，形成以证据可采性为中心的证据审查规则
据笔者了解，有的侦查监督或审查起诉人员忽视对证据的程序性和完整性的把握，对收集实物证据的程序性意识、合法性意识不强，很难从实物证据的源头、提取、收集、保全、到法庭上出示这一整个过程上把握证据的完整性、程序性和合法性。笔者认为，证据审查工作，首先要通过调查程序和笔录等证明提取时间、提取地点等证明其来源；其次要证明提取经过、收集的过程，包括提取的人员和方式；然后证明从侦查到审判这个过程中该证据得到了完善的保全；最后向证明法庭表明该实物证据就是提取来的实物证据，如此展现完整的证据链条，是形成以证据的可采性为中心的证据规则体系的基本要求。经审查发现可以补正的证据应当及时要求相关机关或者部门进行补正，对不能补正或者作出合理解释的证据依法进行排除。
二、非法言词证据排除工作存在的问题和建议
实践中，由于不能证明言词证据合法性、真实性而被排除的证据有：一是证人证言、鉴定意见等言词证据常常以公诉人在法庭上转述的形式出现，很难核实其真实性；二是鉴定意见缺少统一的鉴定规则，鉴定工作过于随意，比如，提交未经质证的鉴定材料直接鉴定、鉴定意见不规范、不同的鉴定机构对同一鉴定项目作出的鉴定意见差距甚远等；三是部分言词证据过于单一，没有实物证据相佐证导致犯罪嫌疑人随时翻供。这些言词证据不符合证据可采性要求，有必要对其进行规制。
（一）注重固定言词证据，实现言词证据的稳定性
注重形成收集、固定证明犯罪嫌疑人供述合法性的证据体系。一是每次讯问均有全程录音录像。避免出现仅有拘留后而缺乏拘留过程的录音录像，或者录音录像只反映讯问过程的部分片断的现象；二是全面、具体的讯问笔录。讯问笔录应按“逐字逐句”式而非“概括式”的记录，将讯问过程中每句问答、每一处中断都记录下来，以反映讯问、询问真实情况；三是建立独立于供述的证据体系。对于可能引发争议的供述，注重从外围证据角度进行固定和完善证据，力求形成一个不依赖于口供的证据体系。尤其是对定案不可或缺的、前后不一的、证据之间存在矛盾的、时供时翻的言词证据要有充分的外围证据支撑。 （二）严格鉴定意见标准，实现鉴定意见的可靠性
针对鉴定意见中存在的问题，应从以下方面进行规制：第一，正确认识鉴定意见的性质，严格行使证据审查职责。不论鉴定意见由何等权威的人作出，都只是言词证据的一种形式，应围绕鉴定意见及推理过程的科学性、客观性进行实质审查，对鉴定材料的证据能力进行审查，而非对案件技术事项的认定完全交给鉴定机构；第二，严格规范书面鉴定意见的内容。完整的鉴定意见至少包括四项内容：一是鉴定对象的确认说明，即对鉴定对象的提取、固定和保存情况进行原始性说明。二是对鉴定所采用仪器设备的适当性、可靠性以及误差范围的说明。三是对所适用的基本科学原理可靠性和适用程序的说明；四是对鉴定所采用的具体方法、推理、计算过程进行说明；第三，在证据审查环节应要求鉴定人进行鉴定结论分析说明并要求其出庭接受质证；第四，严格错鉴追究制度。严格按《司法鉴定管理问题的决定》中的规定追究相关机构和个人错鉴的行政或刑事责任，促使鉴定人公正、客观、谨慎地从事鉴定活动。
（三）重构言词证据规则，提高言词证据证明力
日本著名诉讼法学家三月章先生认为，言词审理主义具有双重含义：第一，不经言词辩论不得判决；第二，只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。 笔者认为，检察机关作为法律监督机关，为保证法律的正确实施，有义务倡导构建“证人出庭为一般，不出庭为例外”的言词证据规则。除以下五种情形外，证人、鉴定人等均应出庭作证：第一，证人主张拒绝作证特权。基于诉讼利益与社会其它方面的利益平衡问题，比如家庭和睦与稳定、律师、医师职业的正常运转等，经批准，上述人员免除作证义务。第二，对于证人居所不明或下落不明、在国外且在短期内无法回国等不能出庭作证的情况，提出证明，经批准后可以不出庭作证。第三，对实现电视询问的地区，出于保护证人人身安全需要，可在庭审现场证人实行电视询问，而免除出席法庭的担忧。第四、根据案件情况及证言作用，不影响法官正确认定案件事实情况下，控辩双方同意证人不出庭作证的情况。第五，身体健康情况不能出庭作证的情况。证人在庭审期间死亡、患严重疾病等原因而导致不能出庭作证的，可以酌情采纳其生前或者具有作证能力时的书面证言等资料。
三、录音录像的程序性证据剖析及排除
同步录音录像的法律性质，不仅是学术上的问题，更与刑事案件证据的审查判断存在密切关系，对认定证据的证据能力和证明力具有重要作用。
（一）明确同步录音录像的“程序性证据”性质
法学理论中对同步录音录像的法律性质争论颇多，一种意见认为，同步录音录像属视听资料证据，兼有物证和言词证据的特征，其性质应根据具体案情和取证目的来确定。第二种意见认为，同步录音录像属于固定证据的方式，不能等同于视听资料。第三种意见认为，同步录音录像资料属于“其他用视听资料的方式取得的”证据。
笔者认为，第一种意见忽视了同步录音录像的独立证据地位，第二种和第三种观点没有指出同步录音录像资料的“程序性证据”的本质。其主要作用并非是再现犯罪事实、也不是证明犯罪结果，而是证明取证和讯问程序合法性的“程序性证据”，用其证明实物证据、言词证据的收集合法性和取得的实物证据的真实性。笔者曾参与办理我国中部某地一起贪贿案件，在审讯阶段，犯罪嫌疑人李某对犯罪事实供认不讳，但是到了审判阶段当庭翻供，并指出审讯期间侦查人员对其刑讯逼供。对此，检察机关向法庭出示了审讯阶段的全程录音录像，在录像中，整个审讯过程犯罪嫌疑人和审讯人员谈笑风生、气氛融洽，证明不存在任何刑讯的问题。二是围绕犯罪嫌疑人的供述搜查到的实物证据予以佐证犯罪嫌疑人前期供述的真实性。最终，法庭按证据可采性标准采信了犯罪嫌疑的在侦查阶段的供述。
（二）进一步明确、扩大录音录像的适用范围
修改后《规则》规定“对重大案件的现场，应当录像”、“必要时可以对侦查实验录音、录像”以及对于查获的重要书证、物证、视听资料、电子数据及其放置、存储地点“必要的时候可以录像”。笔者认为，鉴于录音录像能够有效的证明取证程序合法性，在收集相关书证、物证、言词证据时，均“应该”进行录音录像。并可以考虑将《最高检关于人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》中“询问证人需要录音录像的，应当事先征询证人的同意”的规定改为“询问证人需要录音录像的按此规定进行”。以降低证人或受害人随意推翻证言、甚至做伪证的风险，并证明相关证言的真实、合法性。
（三）对非法“程序性证据”的排除
在证据审查过程中，讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像资料有时会出现不完整或经过剪切的情况。笔者认为，既然录音录像资料本身所要证明的是相关取证的合法性，那么，如果录音录像资料不能完整的证实相关审讯或者取证过程完整性、合法性的，或者存在其他导致证据真实性受到质疑的情况，那么相关录音录像资料由于丧失了程序性证据资料的功能，自然失去了成为“程序性证据”资料的资格，应当依法予以排除。
注释：
[1][2]洪浩.刑事诉讼法学.武汉大学出版社.2010年版.第215页，第214页.
[3]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.中国人民大学出版社.2005年版.第617页.
[4][日]三月章著.汪一凡译.日本民事诉讼法.台湾五南图书出版公司.1997年版.第383页.
[5]孙谦主编.人民检察院刑事诉讼规则（试行）》理解与适用.人民检察出版社.2012年版.第67页.
关键词 证据排除 证据审查 可采性
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-092-02
我国历史上几千年的“据供辞定罪”刑事证据规则，形成了以认识论作为重要理论基础的传统证据法学，其所关注的核心问题是如何正确认识案件事实。在这种以证明性为中心的司法理念下，有的司法工作人员甚至部分学者过分追求“真实发现主义”，通过非法手段获取证据的现象大量发生，如佘祥林案、赵作海案等“亡者归来”现象均与忽视证据价值论、忽视正当性程序有很大关系。值得庆幸的是，目前我国非法证据排除制度均在积极朝向以“以证据的可采性”为中心的方向发展。在此，笔者围绕言词证据、实物证据审查和排除工作谈几点看法。
一、非法实物证据排除工作存在的问题和建议
学界对非法实物证据的排除存两种观点，一种观点认为，基于实物证据的唯一性、稀缺性特征，而且“毕竟印证了存在犯罪这一事实”，所以对非法取得的实物证据采取认可的态度。如果因排除某一位违法取得的证据从而使犯罪嫌疑人逃脱了其应受的惩罚，则可能存在矫枉过正之嫌； 另一观点则认为，如果司法机关不排除这些违法证据，实际上是等于参与到了政府的共同违法行为之中，最终乃是以一种违法手段来处置另一种犯罪行为而已。使司法权屈从于行政权从根本上不利于公正与民主的司法形象的建立。 笔者认为，做好非法实物证据排除工作要把握好现实国情与程序正义的平衡点，加强对非法证据排除制度完善。
（一）立法层面，为非法证据排除工作提供更为明确的依据
修改后刑诉法规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。《规则》对“可能严重影响司法公正”以及“补正”和“合理解释”分别解释为“收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害”，“补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。”笔者认为，可通过例举方式进一步增强非法实物证据排除工作提供明确、富有可操作性的依据，也可有效遏制违法取证行为发生。对于取证过程中轻微程度违法，只是忽略了必要程序，如，搜查缺乏必要手续等，而查到另一种重大证据时，我们认为只要“补正或者作出合理解释”就不影响采用。对于刑讯逼供或变相刑讯逼供取得的实物证据，根据证据可采性规则，应予以排除。这是因为，刑讯逼供被视为严重违法，如果该证据被采信，等于变相纵容了刑讯逼供，同时，刑讯逼供取得的供述被排除，该供述的派生证据由于缺乏被告人供述的印证，来源也无法得到证明。 对于侦查人员应该回避而未回避的情况下，如在侦查人员与犯罪嫌疑人曾有嫌隙、仇恨，或侦查人员收受相关当事人贿赂情况下，继而取得的实物证据，由于明显违法，可能影响司法公正应该排除。
（二）在证据收集层面，减少侦查阶段非法证据的产生
减少侦查阶段非法证据的产生，或加强对侦查阶段证据的固定是减少非法证据的有效手段之一。不得不承认，部分非法证据的形成是由于侦查技术落后、实物证据缺乏，而侦查人员急于“发现案件真实”所致。通过注重人才培养、加大设备与资金投入，强化情报信息和刑事技术工作的建设，有效促进证据规则体系由证明性为中心向以可采性为中心转变。刑事技术工作的建设能够更有效完善获取证据线索和搜集证据的侦查体制。情报信息工作的发展可以逐步替代口供功能，弥补因缺乏口供导致的证据体系的疏漏。
（三）在证据审查层面，形成以证据可采性为中心的证据审查规则
据笔者了解，有的侦查监督或审查起诉人员忽视对证据的程序性和完整性的把握，对收集实物证据的程序性意识、合法性意识不强，很难从实物证据的源头、提取、收集、保全、到法庭上出示这一整个过程上把握证据的完整性、程序性和合法性。笔者认为，证据审查工作，首先要通过调查程序和笔录等证明提取时间、提取地点等证明其来源；其次要证明提取经过、收集的过程，包括提取的人员和方式；然后证明从侦查到审判这个过程中该证据得到了完善的保全；最后向证明法庭表明该实物证据就是提取来的实物证据，如此展现完整的证据链条，是形成以证据的可采性为中心的证据规则体系的基本要求。经审查发现可以补正的证据应当及时要求相关机关或者部门进行补正，对不能补正或者作出合理解释的证据依法进行排除。
二、非法言词证据排除工作存在的问题和建议
实践中，由于不能证明言词证据合法性、真实性而被排除的证据有：一是证人证言、鉴定意见等言词证据常常以公诉人在法庭上转述的形式出现，很难核实其真实性；二是鉴定意见缺少统一的鉴定规则，鉴定工作过于随意，比如，提交未经质证的鉴定材料直接鉴定、鉴定意见不规范、不同的鉴定机构对同一鉴定项目作出的鉴定意见差距甚远等；三是部分言词证据过于单一，没有实物证据相佐证导致犯罪嫌疑人随时翻供。这些言词证据不符合证据可采性要求，有必要对其进行规制。
（一）注重固定言词证据，实现言词证据的稳定性
注重形成收集、固定证明犯罪嫌疑人供述合法性的证据体系。一是每次讯问均有全程录音录像。避免出现仅有拘留后而缺乏拘留过程的录音录像，或者录音录像只反映讯问过程的部分片断的现象；二是全面、具体的讯问笔录。讯问笔录应按“逐字逐句”式而非“概括式”的记录，将讯问过程中每句问答、每一处中断都记录下来，以反映讯问、询问真实情况；三是建立独立于供述的证据体系。对于可能引发争议的供述，注重从外围证据角度进行固定和完善证据，力求形成一个不依赖于口供的证据体系。尤其是对定案不可或缺的、前后不一的、证据之间存在矛盾的、时供时翻的言词证据要有充分的外围证据支撑。 （二）严格鉴定意见标准，实现鉴定意见的可靠性
针对鉴定意见中存在的问题，应从以下方面进行规制：第一，正确认识鉴定意见的性质，严格行使证据审查职责。不论鉴定意见由何等权威的人作出，都只是言词证据的一种形式，应围绕鉴定意见及推理过程的科学性、客观性进行实质审查，对鉴定材料的证据能力进行审查，而非对案件技术事项的认定完全交给鉴定机构；第二，严格规范书面鉴定意见的内容。完整的鉴定意见至少包括四项内容：一是鉴定对象的确认说明，即对鉴定对象的提取、固定和保存情况进行原始性说明。二是对鉴定所采用仪器设备的适当性、可靠性以及误差范围的说明。三是对所适用的基本科学原理可靠性和适用程序的说明；四是对鉴定所采用的具体方法、推理、计算过程进行说明；第三，在证据审查环节应要求鉴定人进行鉴定结论分析说明并要求其出庭接受质证；第四，严格错鉴追究制度。严格按《司法鉴定管理问题的决定》中的规定追究相关机构和个人错鉴的行政或刑事责任，促使鉴定人公正、客观、谨慎地从事鉴定活动。
（三）重构言词证据规则，提高言词证据证明力
日本著名诉讼法学家三月章先生认为，言词审理主义具有双重含义：第一，不经言词辩论不得判决；第二，只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容，才属于判决的资料。 笔者认为，检察机关作为法律监督机关，为保证法律的正确实施，有义务倡导构建“证人出庭为一般，不出庭为例外”的言词证据规则。除以下五种情形外，证人、鉴定人等均应出庭作证：第一，证人主张拒绝作证特权。基于诉讼利益与社会其它方面的利益平衡问题，比如家庭和睦与稳定、律师、医师职业的正常运转等，经批准，上述人员免除作证义务。第二，对于证人居所不明或下落不明、在国外且在短期内无法回国等不能出庭作证的情况，提出证明，经批准后可以不出庭作证。第三，对实现电视询问的地区，出于保护证人人身安全需要，可在庭审现场证人实行电视询问，而免除出席法庭的担忧。第四、根据案件情况及证言作用，不影响法官正确认定案件事实情况下，控辩双方同意证人不出庭作证的情况。第五，身体健康情况不能出庭作证的情况。证人在庭审期间死亡、患严重疾病等原因而导致不能出庭作证的，可以酌情采纳其生前或者具有作证能力时的书面证言等资料。
三、录音录像的程序性证据剖析及排除
同步录音录像的法律性质，不仅是学术上的问题，更与刑事案件证据的审查判断存在密切关系，对认定证据的证据能力和证明力具有重要作用。
（一）明确同步录音录像的“程序性证据”性质
法学理论中对同步录音录像的法律性质争论颇多，一种意见认为，同步录音录像属视听资料证据，兼有物证和言词证据的特征，其性质应根据具体案情和取证目的来确定。第二种意见认为，同步录音录像属于固定证据的方式，不能等同于视听资料。第三种意见认为，同步录音录像资料属于“其他用视听资料的方式取得的”证据。
笔者认为，第一种意见忽视了同步录音录像的独立证据地位，第二种和第三种观点没有指出同步录音录像资料的“程序性证据”的本质。其主要作用并非是再现犯罪事实、也不是证明犯罪结果，而是证明取证和讯问程序合法性的“程序性证据”，用其证明实物证据、言词证据的收集合法性和取得的实物证据的真实性。笔者曾参与办理我国中部某地一起贪贿案件，在审讯阶段，犯罪嫌疑人李某对犯罪事实供认不讳，但是到了审判阶段当庭翻供，并指出审讯期间侦查人员对其刑讯逼供。对此，检察机关向法庭出示了审讯阶段的全程录音录像，在录像中，整个审讯过程犯罪嫌疑人和审讯人员谈笑风生、气氛融洽，证明不存在任何刑讯的问题。二是围绕犯罪嫌疑人的供述搜查到的实物证据予以佐证犯罪嫌疑人前期供述的真实性。最终，法庭按证据可采性标准采信了犯罪嫌疑的在侦查阶段的供述。
（二）进一步明确、扩大录音录像的适用范围
修改后《规则》规定“对重大案件的现场，应当录像”、“必要时可以对侦查实验录音、录像”以及对于查获的重要书证、物证、视听资料、电子数据及其放置、存储地点“必要的时候可以录像”。笔者认为，鉴于录音录像能够有效的证明取证程序合法性，在收集相关书证、物证、言词证据时，均“应该”进行录音录像。并可以考虑将《最高检关于人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》中“询问证人需要录音录像的，应当事先征询证人的同意”的规定改为“询问证人需要录音录像的按此规定进行”。以降低证人或受害人随意推翻证言、甚至做伪证的风险，并证明相关证言的真实、合法性。
（三）对非法“程序性证据”的排除
在证据审查过程中，讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像资料有时会出现不完整或经过剪切的情况。笔者认为，既然录音录像资料本身所要证明的是相关取证的合法性，那么，如果录音录像资料不能完整的证实相关审讯或者取证过程完整性、合法性的，或者存在其他导致证据真实性受到质疑的情况，那么相关录音录像资料由于丧失了程序性证据资料的功能，自然失去了成为“程序性证据”资料的资格，应当依法予以排除。
注释：
[1][2]洪浩.刑事诉讼法学.武汉大学出版社.2010年版.第215页，第214页.
[3]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.中国人民大学出版社.2005年版.第617页.
[4][日]三月章著.汪一凡译.日本民事诉讼法.台湾五南图书出版公司.1997年版.第383页.
[5]孙谦主编.人民检察院刑事诉讼规则（试行）》理解与适用.人民检察出版社.2012年版.第67页.