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作者简介：张宇晖（1988-）女，山西翼城人，中国政法大学研究生院2012级比较法学研究院中德比较法研究生，研究方向：中德比较民商。
【摘要】对违反法律禁令的法律行为的处理是一个关涉公法与私法关系处理的重大问题。在德国于违反法律禁令的法律行为不是简单地否定其效力，而是法官根据不同情况进行区分对待，以期符合实质正义。我国从开始对私法自治严格管制，使得违反禁令一律无效。到适应市场经济要求而进行灵活处理。在这个过程中，德国在理论和实践中的有益经验值得我们借鉴。
【关键词】法律行为；禁止性法律规定；转介条款
意思自治是私法领域核心理念，它是指个人按照自己的意思产生、形成、变更权利义务关系。意思自治旨在保障私人活动不受国家强制力的干涉。法律行为制度是运行意思自治的重要制度。然而私法也不是任意自治，而是受到国家强制力的监督。
一、私法自治的界限
私法自治不是肆意的，其必然受到国家的监督。首先，法律制度必须在政治制度内运行，而不得逾越。例如社会福利国家保护弱势群体，买卖武器行为是不被允许的等。第二，法律制度建立在共同的道德认同之上，其与道德制度必然发生联系。例如法律制度要实现宪法基本价值，这样违反善良风俗的法律行为必然无效。第三，法律行为形式上的要求，违反这一要求的，法律行为无效。如德国民法典125条的规定。第四，如果内容和形式都是符合要求的，那么其一定是有效的吗？答案是否定的，因为法律行为的设定是指行为主体自住的进行意思表示。在表示的背后真正的“意思”才具有本质的意义。因此我们要求行为人具有行为能力，并且其意思表示无瑕疵。
由上所述，在这里我们仅探讨法律行为内容的限制，即国家一开始就没有给这些法律行为留有余地。现代社会国家对私法自治的监督就是在法律中制定体现其意志的强制性法律规范。当法律行为违反法律中的强制性规范时，法律行为的效力如何便成为协调公法与私法关系的重大问题。对于这一问题的解决，德国民法和中国的民事法律都规定相应的“转介条款”，这些条款被称为沟通公法和私法的“通道”。
二、德国民法的规定
德国民法典134条规定：法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。如《商店关门法》规定商店在法定假日或休息日不得营业，如果商店违反关门法而营业，那么交易合同的效力如何？对此德国联邦法院判决交易合同有效，但商店要承担相应的行政责任。从联邦法院的判决中我们可以看出，134条是在具体的法律没有规定法律行为效力的情况下，才需要134条去处理。而且哪些属于法律的例外规定实际上是需要法官去解释的。
那么对于134条如何对其进行功能定位呢？在德国主要有三种观点：第一、概括条款说：该说认为该条款是法官授权解释的一种根据，旨在使法官获得价值补充的自由裁量权。第二、解释的规则说：该说认为法官在解释该条款时原则上做无效的解释。该说法其实是承认了概括条款学说，但对于法官如何解释提出原则无效，例外有效的解释倾向。第三、引致说：该说认为该条款实际上没什么用，其实是具体规范在发挥作用。该学说来解决商店关门法的案例中，其意思是：法官遇到此种案例直接运用关门法的相关规定，并且对该交易合同直接运用目的解释就可以解决。
我认为德国民法典134条的规定有其存在的必要性，作为公法和私法的通道，它使得民法体系得以完善。
对于134条的适用范围，德国理论界与实务界向采最广义说。主张德国民法典第134条中的禁止规定，包括《德国民法施行法》第2条所称的一切法律规定，上至宪法下至行政机关的委任立法，不论联邦及各邦法规均应涵盖[1]。
法官对134条应如何解释？既然134条中哪些属于法律的另有规定，是需要法官去解释的，那么法官应该进行怎么样的解释呢？比如有关经营资格的交易主体管制，对于不具资格者，其交易合同的效力如何？一个不具备法律咨询资格的法人为他人提供法律服务，服务合同有效吗？刑法上的诈骗案、禁止买卖武器，对于民法该如何评价？等等，在实践中法官也会做出不一致的解释。在理论上，德国通说的「规范目的」的考查和「利益权衡」（法规保护的法益与法律行为本身体现的法益）。梅迪库斯指出在违反那些不具备强烈伦理基础的规范时，应避免产生无效后果[2]。
三、中国民事法律的相关规定
1986年我国《民法通则》五十八条规定：下列民事行为无效（5）违法法律或者社会公共利益的。
1999年我国《合同法》五十二条第五项规定：有下列情形之一的，合同无效（5）违反法律或行政法规的强制性规定。
2009年2月9日通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日施行）第14条：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。
以上规定可以看出，民法通则制定时，我国处于经济体制改革初期，传统计划经济模式仍然占据主导模式，国家干预经济仍然严重，私法自治仍然受到压制。因此对于违法法律的民事行为一律无效。随着市场经济体制的改革，对于违法法律的民事行为一律无效的处理，必然妨碍市场经济关系的发展。为此在1999年的《合同法解释二》中规定了合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定”，是指效力性强制性规定”。
强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）。什么是效力性强制性规定，也就是如何去相对化有关的强制性规定的问题。对于这一问题，最高院早在1993年（针对经济合同法）即在一次座谈会纪要中强调：“仅一般违反行政管理性规定的”合同，不得确认无效。
对于效力性强制性规定的区分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。 对此，有学者认为既然衡量效力性强制性规定采用的标准是国家、社会公共利益。直接用合同法第52条第4项违反社会公共利益的合同无效即可[3]。不需要再对违反法律禁令的法律行为效力进行规定。我认为规定违反法律、行政法规去衡量合同效力有其合理性。有些被禁止的法律行为很难说是违反了社会公共利益，如为了限制他人经济活动而垄断行为。另外，规定违反法律、行政法规的法律行为的效力，可以限制法官的自由裁量权。使得法官的自由裁量在一定的范围之内。
关于我国“转介条款”的适用范围。在我国，《合同法》第52条第5项只规定违反法律、行政法规中的强制性规定的合同无效，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法4若干问题的解释（一）》第4条则更明确地将《合同法》第52条5项的强制性规定限定于法律和行政法规之范围，强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。客观而言，将影响法律行为效力的强制性规定限定在法律、行政法规，能够最大限度地实现私法自治，鼓励自由交易。另外由于在我国，地方性法规、行政规章中强制性规范较多，而且个别行政部门甚至以行政规章规定强制性规范的方式对行政性垄断企业提供特殊庇护，严重危害了消费者权益和社会经济秩序，将这些强制性规定排除于于外，从而具有了强烈的现实意义。但是我们也不能否认的是，法律、行政法规不可能强制所有需要强制的事项，地方性法规、行政规章中的强制性规定也未必都背离正义与理性，简单地“一刀切”不仅从根本上否定了地方性法规和行政规章的法源性，而且也难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命。鉴于此，有学者认为，在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时，虽不能直接援引《合同法》第52条第5项，但可以根据具体情况，援引《合同法》第52条第4项关于违反社会公共利益的规定，最终否定合同的效力，而且目前也已有人民法院照此思路进行判决[4]。
四、我国的立法建议
对于“转介条款”如何操作首先我们要认识到不同社会在管制与自治之间的发展阶段不同。对于我国而言，从计划体制转型到市场体制，法官在对案件进行解释的过程中要考虑到这个大环境。我国从管制到强化自治，与德国的从自治到强化管制，反映了不同阶段的不同需求。
另外，对于法官对案件如何解释的问题，不同案件因分情况考虑。但是我们是否可以对案件进行类型化，从而为法官解释案件提供参照。对此，苏永钦教授提出了八个考量因素[5]第一，管制的法益。比如生命、健康、国家安全、财政稳定等。如果该法律行为侵害到此种法益，我们可以做出无效解释；第二，管制的取向。比如是要防止对法益的加害或者要增加利益。如果是法律规定的目的是增加法益，我们可以不做无效解释，反之如果法律规定的目的是防止法益侵害则要做出无效的解释；第三，管制领域。比如涉及的是进入市场的管制还是市场行为的管制。如果涉及的是进入市场的管制我们可以做出无效的解释；第四，管制的重心。也就是管制内容和合同内容，在主体、客体、目的等方面对焦的程度（管制一方还是双方，直接还是间接）；第五，管制的性质。就是要区分管制到底是实体的管制还是程序的管制。如果是实体上进行管制，我们可以做出无效解释，如果程序上进行管制，而要避免做出无效解释；第六，管制的强度，比如从立法理由、立法的密度等环境因素综合判断立法者管制的政策强度。作为下游的法官要综合去理解政策的强度；第七，管制工具。比如从法律位阶，以及不同位阶法规范背后的民主正当性与公示程度来决定；第八，管制的成本效益。比如评估是否延伸管制到私法关系其辅助或抵消效果的大小，可预见性与防免、信息等交易成本，以及补强执法成本的分析。与此特别有关的是合同执行的阶段。
上述八个因素是我们案例审判，法官解释要考量的因素。同样的，在确认违禁的法律行为效力时，不一定要认定完全、自始无效，可根据其案件涉及的因素，而选择介于完全有效与完全无效中间的类型，以兼顾管制和自治的最大利益。比如我们可以采取：
1.部分无效；2.一方无效；3.向后无效；4.相对无效；5.可撤销；6.可补正；7.效力待定。
五、结语
由于市场经济的不断发展，我国以往对待违禁法律行为采取的一律无效的做法已经得到纠正，我们在合同法解释二中对其进行软化处理。然而这是一种不断修补的做法。对此我们在建立民法典的时候，可以考虑参照的德国的做法，直接在总则中规定转介条款，从而使得民法体系具有完整性。另外，民法规范不能置社会复杂于不顾，转介条款的引入和运用，作为一个管道存在，它使得民法典的系统和演绎不为封闭，这样使得民法典既能承载其主流价值同时又能跟社会复杂和发展保持一致。对于法官解释的问题，我们要建立案例类型化，从而为法官解释提供参考，也使得市民对于其生活交易具有可测性，维护法律的权威和稳定性。
参考文献：
[1]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国政法大学出版社，2004：36-45
[2][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社2000：491.
[3]许中缘.论违反公法规定对法律行为效力的影响[J].法商研究，2011（01）：60.
[4]孙鹏.论违反强制性规定行为之效力[J].法商研究，2006（05）：123.
[5]苏永钦主讲.适用和误用：再从民法典的角度论转介条款[S].李永军.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，52条第（5）项.
[6]刘玉杰.论违反强制性规定的法律行为效力[J].法学研究，2008年（11）.
[7]王煊林.违反强制性规定的合同效力之探讨[J].广西管理干部学院学报，2007.1，22（01）.
【摘要】对违反法律禁令的法律行为的处理是一个关涉公法与私法关系处理的重大问题。在德国于违反法律禁令的法律行为不是简单地否定其效力，而是法官根据不同情况进行区分对待，以期符合实质正义。我国从开始对私法自治严格管制，使得违反禁令一律无效。到适应市场经济要求而进行灵活处理。在这个过程中，德国在理论和实践中的有益经验值得我们借鉴。
【关键词】法律行为；禁止性法律规定；转介条款
意思自治是私法领域核心理念，它是指个人按照自己的意思产生、形成、变更权利义务关系。意思自治旨在保障私人活动不受国家强制力的干涉。法律行为制度是运行意思自治的重要制度。然而私法也不是任意自治，而是受到国家强制力的监督。
一、私法自治的界限
私法自治不是肆意的，其必然受到国家的监督。首先，法律制度必须在政治制度内运行，而不得逾越。例如社会福利国家保护弱势群体，买卖武器行为是不被允许的等。第二，法律制度建立在共同的道德认同之上，其与道德制度必然发生联系。例如法律制度要实现宪法基本价值，这样违反善良风俗的法律行为必然无效。第三，法律行为形式上的要求，违反这一要求的，法律行为无效。如德国民法典125条的规定。第四，如果内容和形式都是符合要求的，那么其一定是有效的吗？答案是否定的，因为法律行为的设定是指行为主体自住的进行意思表示。在表示的背后真正的“意思”才具有本质的意义。因此我们要求行为人具有行为能力，并且其意思表示无瑕疵。
由上所述，在这里我们仅探讨法律行为内容的限制，即国家一开始就没有给这些法律行为留有余地。现代社会国家对私法自治的监督就是在法律中制定体现其意志的强制性法律规范。当法律行为违反法律中的强制性规范时，法律行为的效力如何便成为协调公法与私法关系的重大问题。对于这一问题的解决，德国民法和中国的民事法律都规定相应的“转介条款”，这些条款被称为沟通公法和私法的“通道”。
二、德国民法的规定
德国民法典134条规定：法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。如《商店关门法》规定商店在法定假日或休息日不得营业，如果商店违反关门法而营业，那么交易合同的效力如何？对此德国联邦法院判决交易合同有效，但商店要承担相应的行政责任。从联邦法院的判决中我们可以看出，134条是在具体的法律没有规定法律行为效力的情况下，才需要134条去处理。而且哪些属于法律的例外规定实际上是需要法官去解释的。
那么对于134条如何对其进行功能定位呢？在德国主要有三种观点：第一、概括条款说：该说认为该条款是法官授权解释的一种根据，旨在使法官获得价值补充的自由裁量权。第二、解释的规则说：该说认为法官在解释该条款时原则上做无效的解释。该说法其实是承认了概括条款学说，但对于法官如何解释提出原则无效，例外有效的解释倾向。第三、引致说：该说认为该条款实际上没什么用，其实是具体规范在发挥作用。该学说来解决商店关门法的案例中，其意思是：法官遇到此种案例直接运用关门法的相关规定，并且对该交易合同直接运用目的解释就可以解决。
我认为德国民法典134条的规定有其存在的必要性，作为公法和私法的通道，它使得民法体系得以完善。
对于134条的适用范围，德国理论界与实务界向采最广义说。主张德国民法典第134条中的禁止规定，包括《德国民法施行法》第2条所称的一切法律规定，上至宪法下至行政机关的委任立法，不论联邦及各邦法规均应涵盖[1]。
法官对134条应如何解释？既然134条中哪些属于法律的另有规定，是需要法官去解释的，那么法官应该进行怎么样的解释呢？比如有关经营资格的交易主体管制，对于不具资格者，其交易合同的效力如何？一个不具备法律咨询资格的法人为他人提供法律服务，服务合同有效吗？刑法上的诈骗案、禁止买卖武器，对于民法该如何评价？等等，在实践中法官也会做出不一致的解释。在理论上，德国通说的「规范目的」的考查和「利益权衡」（法规保护的法益与法律行为本身体现的法益）。梅迪库斯指出在违反那些不具备强烈伦理基础的规范时，应避免产生无效后果[2]。
三、中国民事法律的相关规定
1986年我国《民法通则》五十八条规定：下列民事行为无效（5）违法法律或者社会公共利益的。
1999年我国《合同法》五十二条第五项规定：有下列情形之一的，合同无效（5）违反法律或行政法规的强制性规定。
2009年2月9日通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日施行）第14条：“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。
以上规定可以看出，民法通则制定时，我国处于经济体制改革初期，传统计划经济模式仍然占据主导模式，国家干预经济仍然严重，私法自治仍然受到压制。因此对于违法法律的民事行为一律无效。随着市场经济体制的改革，对于违法法律的民事行为一律无效的处理，必然妨碍市场经济关系的发展。为此在1999年的《合同法解释二》中规定了合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定”，是指效力性强制性规定”。
强制性规范进一步区别为效力性规范和管理性规范（或取缔性规范）。什么是效力性强制性规定，也就是如何去相对化有关的强制性规定的问题。对于这一问题，最高院早在1993年（针对经济合同法）即在一次座谈会纪要中强调：“仅一般违反行政管理性规定的”合同，不得确认无效。
对于效力性强制性规定的区分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定：违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。 对此，有学者认为既然衡量效力性强制性规定采用的标准是国家、社会公共利益。直接用合同法第52条第4项违反社会公共利益的合同无效即可[3]。不需要再对违反法律禁令的法律行为效力进行规定。我认为规定违反法律、行政法规去衡量合同效力有其合理性。有些被禁止的法律行为很难说是违反了社会公共利益，如为了限制他人经济活动而垄断行为。另外，规定违反法律、行政法规的法律行为的效力，可以限制法官的自由裁量权。使得法官的自由裁量在一定的范围之内。
关于我国“转介条款”的适用范围。在我国，《合同法》第52条第5项只规定违反法律、行政法规中的强制性规定的合同无效，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法4若干问题的解释（一）》第4条则更明确地将《合同法》第52条5项的强制性规定限定于法律和行政法规之范围，强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。客观而言，将影响法律行为效力的强制性规定限定在法律、行政法规，能够最大限度地实现私法自治，鼓励自由交易。另外由于在我国，地方性法规、行政规章中强制性规范较多，而且个别行政部门甚至以行政规章规定强制性规范的方式对行政性垄断企业提供特殊庇护，严重危害了消费者权益和社会经济秩序，将这些强制性规定排除于于外，从而具有了强烈的现实意义。但是我们也不能否认的是，法律、行政法规不可能强制所有需要强制的事项，地方性法规、行政规章中的强制性规定也未必都背离正义与理性，简单地“一刀切”不仅从根本上否定了地方性法规和行政规章的法源性，而且也难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命。鉴于此，有学者认为，在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时，虽不能直接援引《合同法》第52条第5项，但可以根据具体情况，援引《合同法》第52条第4项关于违反社会公共利益的规定，最终否定合同的效力，而且目前也已有人民法院照此思路进行判决[4]。
四、我国的立法建议
对于“转介条款”如何操作首先我们要认识到不同社会在管制与自治之间的发展阶段不同。对于我国而言，从计划体制转型到市场体制，法官在对案件进行解释的过程中要考虑到这个大环境。我国从管制到强化自治，与德国的从自治到强化管制，反映了不同阶段的不同需求。
另外，对于法官对案件如何解释的问题，不同案件因分情况考虑。但是我们是否可以对案件进行类型化，从而为法官解释案件提供参照。对此，苏永钦教授提出了八个考量因素[5]第一，管制的法益。比如生命、健康、国家安全、财政稳定等。如果该法律行为侵害到此种法益，我们可以做出无效解释；第二，管制的取向。比如是要防止对法益的加害或者要增加利益。如果是法律规定的目的是增加法益，我们可以不做无效解释，反之如果法律规定的目的是防止法益侵害则要做出无效的解释；第三，管制领域。比如涉及的是进入市场的管制还是市场行为的管制。如果涉及的是进入市场的管制我们可以做出无效的解释；第四，管制的重心。也就是管制内容和合同内容，在主体、客体、目的等方面对焦的程度（管制一方还是双方，直接还是间接）；第五，管制的性质。就是要区分管制到底是实体的管制还是程序的管制。如果是实体上进行管制，我们可以做出无效解释，如果程序上进行管制，而要避免做出无效解释；第六，管制的强度，比如从立法理由、立法的密度等环境因素综合判断立法者管制的政策强度。作为下游的法官要综合去理解政策的强度；第七，管制工具。比如从法律位阶，以及不同位阶法规范背后的民主正当性与公示程度来决定；第八，管制的成本效益。比如评估是否延伸管制到私法关系其辅助或抵消效果的大小，可预见性与防免、信息等交易成本，以及补强执法成本的分析。与此特别有关的是合同执行的阶段。
上述八个因素是我们案例审判，法官解释要考量的因素。同样的，在确认违禁的法律行为效力时，不一定要认定完全、自始无效，可根据其案件涉及的因素，而选择介于完全有效与完全无效中间的类型，以兼顾管制和自治的最大利益。比如我们可以采取：
1.部分无效；2.一方无效；3.向后无效；4.相对无效；5.可撤销；6.可补正；7.效力待定。
五、结语
由于市场经济的不断发展，我国以往对待违禁法律行为采取的一律无效的做法已经得到纠正，我们在合同法解释二中对其进行软化处理。然而这是一种不断修补的做法。对此我们在建立民法典的时候，可以考虑参照的德国的做法，直接在总则中规定转介条款，从而使得民法体系具有完整性。另外，民法规范不能置社会复杂于不顾，转介条款的引入和运用，作为一个管道存在，它使得民法典的系统和演绎不为封闭，这样使得民法典既能承载其主流价值同时又能跟社会复杂和发展保持一致。对于法官解释的问题，我们要建立案例类型化，从而为法官解释提供参考，也使得市民对于其生活交易具有可测性，维护法律的权威和稳定性。
参考文献：
[1]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京：中国政法大学出版社，2004：36-45
[2][德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社2000：491.
[3]许中缘.论违反公法规定对法律行为效力的影响[J].法商研究，2011（01）：60.
[4]孙鹏.论违反强制性规定行为之效力[J].法商研究，2006（05）：123.
[5]苏永钦主讲.适用和误用：再从民法典的角度论转介条款[S].李永军.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，52条第（5）项.
[6]刘玉杰.论违反强制性规定的法律行为效力[J].法学研究，2008年（11）.
[7]王煊林.违反强制性规定的合同效力之探讨[J].广西管理干部学院学报，2007.1，22（01）.